查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学杂志》
民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题
【英文标题】 Legislative Issues as to the First Two Chapters (General Provisions and Conclusion of Contract) in Chinese Civil Code
【作者】 韩世远【作者单位】 清华大学法学院
【中文关键词】 基本原则;提取公因式;合并条款;异常条款;悬赏广告;秘密信息
【英文关键词】 general principle; factoring out; merger clause; surprising clause; advertisement offering a reward; confidential information
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 22
【摘要】 编纂民法典时,民法总则已“提取公因式”,民法分则各编需要重新整合规则,形成良好的外在及内在体系。合同编“一审稿”前两章宜增加规定鼓励交易和保护信赖原则。按照“提取公因式”的要求,应协调合同编与民法总则的关系,删除不必要的重复或提示规定。应注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题。“特定允诺之被视为合同条款”规则应从合同总则降格到买卖合同一章。与其将违反提示或说明义务的格式条款规定为“不产生效力”,不如直接规定其“不订入合同”,并补充规定“异常条款”规则。“悬赏广告”的条文数量及内容应扩充,规定在“无因管理”之前,单独成章。草案宜将《合同法》第43条中的“商业秘密”改为“秘密信息”,并规定获益赔偿规则。
【英文摘要】 While preparing a Chinese Civil Code, the Chinese Legislature has adopted the so -called “factoring out” method in the General Provision of Civil Law 2017(GPCL). The Legislature is preparing the special parts of the Chinese Civil Code by reformulating property law, contract law and so on. This paper focuses on the first two chapters of a new draft issued by the Legislature in August 2018. There should be a provision on favor contractus and protection of reasonable reliance. In order to coordinate the contract law and the GPCL, the rules provided by the GPCL should not appear again in the contract law. Since there will be no separate book on general rules of obligation, relevant rules will be stuffed in the contract law. This will cause considerable problems. A rule, created by the SPC treating some special promises as a part of a contract, should be degraded from the general part to the chapter on sales. As a rule on standard form clauses ,the legal result for breaching a duty to notice by the form user should be “ non-incorporation” instead of “non-effective”. And a rule on surprising clause should be added to the draft. The contents of rule on advertisement offering a reward should be expended and treated not in the chapter on conclusion on contract, but as a separate chapter in special part of contract law. The expression “trade secret” in Article 43 of the Contract Law should be changed by “confidential information”,and as a possible legal result for breaching a duty of confidentiality, a rule on disgorgement should be added.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254190    
  
  1999年,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布,其在实践中被广泛应用,取得了良好的规范效果。如今,该法将被纳入2020年颁布的民法典,作为其中的合同编。《民法典各分编(草案)》已经向社会公开征求意见。自《合同法》颁布直到今天,世界似乎进入了一个合同法现代化的阶段。先是德国2002年《债法现代化法》施行,修正了适用百年的德国民法典;继而法国在2016年大规模修正了其民法典,合同规则发生了巨大变化;2017年,日本债权法改正,使日本民法典在公布120年后得以现代化。另外,各国在模范法或者软法方面,近些年也有不少新的进展。这些成果将成为今天我国修法的重要参考素材。
  尽管《合同法》在我国既有民事立法中称得上是立法水平最高的立法,但还不能说十全十美。利用民法法典化的机会,使我国合同法规则更上一层楼,意义重大。笔者主要围绕2018年8月全国人大法制工作委员会提交常委会会议审议的《民法典各分编(草案)》(简称“一审稿”)第二编“合同”的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”展开,分析草案的问题及可能的改进方案。
  一、鼓励交易与信赖保护的明文化
  民法、物权法、合同法等均有其基本原则。从民法作为裁判规范的角度看,民法基本原则具有解释功能、补充功能以及修正功能,[1]在立法中明确规定,意义重大。当然,民法的基本原则未必都在立法中明确规定,除了在法律条文中表现出来的基本原则之外,也存在若干未在法条上明确表现的基本原则。有学者分别用“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”来指称上述两类不同的法律原则。[2]从比较法角度观察,2017年修正后的《日本民法典》第521条新增加规定了合同自由原则,可称为合同基本原则的明文化,包括合同缔结的自由(第1项)和内容决定的自由(第2项);还有学者认为改正法第522条第2项规定了方式的自由。[3]这些可以说是将非实定法律原则实定化(明文化)的事例。如今,《民法总则》已经将《合同法》明确规定的几项基本原则“升格”为民法基本原则,《合同法》是否还有自己特有的基本原则,民法典合同编是否还要规定合同法的基本原则,很值得探讨。
  “一审稿”第256条“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外”属新增规定,明确了“合同的相对性”原则。笔者认为没有太大问题。既然新增了合同法的重要原则,建议也增加相对成熟的其他重要原则,包括鼓励交易原则、[4]信赖保护原则。这些内容可以分别规定,也可以考虑在一起表述,比如“本法鼓励交易,保护当事人及第三人的合理信赖。”
  规定鼓励交易原则和信赖保护原则的理由在于,上述两项原则本属我国合同法没有明文规定的重要原则。鼓励交易原则对于合同解释、合同效力评价、合同解除等制度在实践中的运用具有重要的指导意义,明确规定可以给法官以及当事人以明确的指引;信赖保护在现代民商事活动中越来越重要并被普遍承认,明确规定可以为以后民商事规范的发展奠定基础。
  二、贯彻“提取公因式”思想,协调好合同编与总则编
  2017年3月8日全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,提到《民法总则(草案)》采取“提取公因式”的办法,将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写人草案,既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供了依据。[5]这种“总则”观念以及与之配套的立法技术以德国法为典型代表,德国民法典总则便包括那些适用于民法典以下各编的规则,这些内容在一定程度上是可以被提取摆放在“括号之前”(vor die Klammer gesetzt werden k?nnen)的。[6]
  总则的优点在于,法律行为的规定“在括号之前(vor der Klammer)”的地位带来了理性化的效果,如此一来,立法者无须为每个法律行为重复规定生效要件,德国法学家海克(Keck)中肯地将此种功能比作“行车时刻表的关键(Kursbuchschlüssel)”:一旦在前面说明白了,后面便不再需要重复说明。[7]因而,总则的设置可以起到减少法典篇幅以及条文数量的作用(减负功能)。而总则的弱点在于,其一,以抽象的方式规定相对少量的共通规则并辅之以例外规定,为分编减负的功能因此而受限。其二,带来了理解上的困难,增加了适用性方面的困难。[8]
  在起草民法典分编草案时,立法机关一定意识到了民法总则与合同编的衔接问题。这里可能涉及专业性与通俗性的关系问题。如果强调专业性及科学性,那么民法总则已经提取公因式的共通规则,在分则编中便不需要重复。括号前已有的共通规则,如果在括号内仍旧保留,那么就不再成为“提取公因式”了。
  从提取公因式的技术角度观察,“一审稿”第260条(合同的形式)第1款“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”,便与《民法总则》135条重复,故可以删除。第2款内容仅为对于“书面形式”的定义,纵然不作明文规定,留给学理解释也没有什么问题。如果认为确有必要规定,可以考虑在《民法总则》135条增加一款。
  “一审稿”第265条(要约生效时间)“要约生效的时间适用总则编第一百三十七条的规定”属于提示规定,试图以此种方式调和民法总则“提取公因式”与分则编保持内容完整性之间的矛盾。可是,这条规定与法典化追求的“简约化”目的相抵触。如果按照这样的方式起草民法典,一方面会使法典的条文数量无实质意义地膨胀,另一方面也无法避免法律适用者目光在法典不同部分之间来回穿梭。唯一的好处是让人易于获得一种完整感,意识到此处还有此应予注意的问题。果如此,我们是否也应在合同编第一章中指引注意《民法总则》第一章的规定(比如关于民法基本原则的第4条至第9条)呢?笔者认为这样的完整感是没有意义的。与其这样,还不如直接表述规则内容,虽然形式上有重复(等于彻底放弃“提取公因式”的做法),至少避免了目光的来回穿梭。最好的处理方案便是将它删除。法典的基本定位要清楚,它预设的读者是法官等经过专业训练的法律人,他们懂得法典的层次结构及法律适用技术;不要为追求“老妪能懂”而使民法典变成“四不像”。类似问题还有“一审稿”第266条(要约的撤回)、第275条第1款(要约通知生效的时间)以及第276条(承诺的撤回)等。
  三、注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题
  如果在民法典编纂中彻底贯彻“提取公因式”思想,那么对于合同、侵权、无因管理以及不当得利诸问题也应当提取公因式,构成债法总则。此前的几部民法典学者建议稿均有债法总则,[9]可是,“一审稿”并没有这样安排,立法机关在民法典的立法规划中并未将债法总则列为独立一编,[10]也没有见到实质性的理由说明。这构成了一种立法过程中的“意蒂牢结”(ideology),学者们的讨论往往也是在接受这一立场的前提下展开的。[11]这样的构造并非受到模范法影响的结果,因为在《欧洲示范民法典草案》(DCFR)中,第三卷《债务及相应的权利》(obligation and corresponding rights)即相当于债法总则的规定。[12]由此带来的后果是,本应放置在“债法总则”部分的规则只好放置在合同编中规定,比如选择之债(第306~307条)和多数人之债(第308~312条)被规定在“一审稿”第四章“合同的履行”中。另外,无因管理和不当得利也被规定在合同编中,成为其第27章和第28章。为了兼顾非因合同产生的债权债务关系的法律适用,“一审稿”合同编第一章“一般规定”第259条规定:“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编第四章至第七章的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”该条规定了非合同债之关系的法律适用,其提到的诸章依次分别是:合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止,并没有提到第八章“违约责任”,因此遗留了债务不履行如何适用法律的问题。换言之,关于一般的债务不履行的损害赔偿责任,究竟是严格责任抑或过错责任?以下就此具体分析。
  我国《合同法》就违约损害赔偿采严格责任原则,是受《联合国国际货物销售合同公约》(45条和第61条)、《国际商事合同通则》(第7.4.1条)和《欧洲合同法原则》第8:101条的影响,由此认为严格责任是合同法的发展趋势.[13]另外,严格责任原则被认为更符合违约责任的本质。违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于当事人双方约定,不是法律强加的,这与侵权责任显然不同。违约责任出于当事人自己的约定,这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力,此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。[14]
  在合同之外,还会有其他的债之关系,会出现债务不履行问题,会产生是否由债务人承担责任的问题。比如耶林曾经提到的事例,不知道债务关系存在的原债务人的继承人,由于不知情而没有履行债务,是否因此构成延迟并承担相应责任的问题。[15]对此,显然继承人继承债务并非出自自己的意思或者与某人的约定,而是出自法律的规定,是否要让该继承人承担责任,需要借助过错因素才能合理解决,不应类推适用违约损害赔偿的严格责任规则。
  民法典的起草者必须从整个体系出发,全面考虑问题。针对上述债务不履行损害赔偿责任究竟以何种责任为出发点的问题,DCFR作为软法是否提供了一个好的解决方案呢? DC- FR第III-3:701条第1款规定:“债权人可就债务人的不履行所导致的损失请求赔偿,除非债务人的不履行在法律上可以免责。”虽然就损害赔偿请求权“不要求有过错”,但DCFR区分结果债务与手段债务,在后者场合,债务人未尽到所要求的注意义务、未运用规定的技能时,债务人应承担责任。这也就相当于有过错。[16]由于DCFR并没有规定继承,显然不会在继承部分设置特别规则。而单纯依据结果债务与手段债务的区分,显然并不能够对耶林所提问题给出一个令人满意的回答。因而,DCFR在这一点上并非一个好的学习对象。
  综上,DCFR继承了《欧洲合同法原则》的规定,并将其规范对象朝向一部民法典扩张,对于一般的债务不履行损害赔偿维持严格责任的基本立场,并辅之以结果债务与手段债务之区分,力图兼顾不同类型债务不履行损害赔偿责任的妥当性,但其并没有很好地解决耶林所提出的继承人对继承债务在不知情的情况下是否构成履行迟延的问题。而无论是德国债务法修改还是法国民法修改,均未见以严格责任作为一般债务不履行损害赔偿的出发点(2017年日本民法典的修改或许算是一个例外)。我国民法典草案在这点上干脆欠缺基本规定,出现了不应有的漏洞。何去何从,宜尽早拿出方案。
  四、摆对“特定允诺之被视为合同条款”规则的位置
  “一审稿”第281条规定:“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定,对合同的订立有重大影响,对方有理由相信其为合同内容的,该允诺视为合同条款。”我们姑且称之为“特定允诺之被视为合同条款”规则。
  问题之引出在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[17]第3条:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”该条司法解释的出台背景是商品房虚假广告泛滥,为了界定房地产广告中说明和允诺的法律责任,统一提供了这类纠纷的法律适用尺度。[18]在此之前,实践中广东省尚级人民法院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》对未约定在合同中的销售广告内容,规定只要符合5种情形之一的,广告内容具有法律约束力。深圳市也明文规定售楼广告视同购房合同的附件,与合同文本具有同样的法律效力。[19]
  “特定允诺之被视为合同条款”规则的基本法理构造可有不同,目前有要约承诺说、默示条款说以及合同附件说等不同解释路径。篇幅有限,此处不作展开。
  “特定允诺之被视为合同条款”规则与合并条款(merger clause)有一定的关联,但并不一样。合并条款或称吸收条款,又称为完整协议条款(entire agreement clause),是合同中的一个条款,其效力在于,该合同的书面条款不因先前的或者口头的合意而变更,因为所有此类合意均已并入该书面文件。[20]在英国当代合同实务中,在合同中订入此种完整协议条款,在很多时候是为了应对口头证据规则(the parol evidence rule)的宽松化。[21]合并条款在我国合同实务中已经出现,且原则上是有效的。而“特定允诺之被视为合同条款”规则本身具有强制性规定的特征,并不会因合并条款而受影响。
  我们在肯定从实务中发展出来的“特定允诺之被视为合同条款”规则具有积极作用的同时,也必须正视一个问题:最高人民法院以司法解释积极创设“特定允诺之被视为合同条款”规则有其特定的适用领域,它只适用于商品房买卖场合;现在的草案将该规则一步提升到合同法总则,跨度过大。对于所有合同类型普遍适用是否会带来不良后果,尚未可知。有鉴于此,笔者建议将此规则降级,放在合同分则买卖合同一章,限定在关于商品品质或特性所作的说明。如果民法典草案在买卖一章能采纳进一步区分商事买卖(B2B)与消费者买卖(B2C)而异其规则的建议,[22]甚至可以考虑将该规则限定在消费者买卖场合。总之,对于“特定允诺之被视为合同条款”规则,目前的体系位置不合

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1254190      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多