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【期刊名称】 《法学研究》
死刑适用标准的体系化构造
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{副教授}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 死刑适用;死缓;死缓限制减刑;死刑立即执行;指导案例
【英文关键词】 application of the death penalty, death penalty with suspension, death penalty with suspension but with restriction on commutation, death penalty with immediate execution, guiding case
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 170
【摘要】 当前我国死刑适用的主导思路存在严重缺陷。对刑法第48条第1款应采取以适用死缓为通例、以适用死刑立即执行为例外的解读方式;该款前句是划定“死刑圈”的标准,后句是进一步适用死刑立即执行的条件。对“罪行极其严重”应从行为刑法入手来界定,“罪行”的内容包括行为的主客观侧面,但不应包含人身危险性的内容;对“不是必须立即执行”的理解则采取行为人刑法的视角,着眼于行为人的人身危险性;有必要转换思路从正面界定“必须立即执行”。刑法第50条第2款的规范目的是减少死刑立即执行的适用;对该款规定的适用条件,应从人身危险性的角度来解读。适用死刑时有必要采取“普通死缓→死缓限制减刑→死刑立即执行”的思考顺序。在满足“死刑圈”标准的前提下,应以普通死缓为量刑基准,优先考虑其适用;是否适用死缓限制减刑或死刑立即执行,则进一步取决于对人身危险性的评估与测定。
【英文摘要】 Currently there are serious defects in the guiding ideology related to the application of the death penalty in China, including the misinterpretation of Article 48 Paragraph 1 of the Chinese Criminal Law. A more reasonable reading of this provision should be that, to take the application of the death penalty with a two-year suspension as a rule and the application of the death penalty with immediate execution as an exception. Its first sentence sets a threshold for the application of the death penalty while its second sentence provides for further conditions for the application of the death penalty with immediate execution.“The most serious crime” in this provision should be understood from the perspective of act-oriented criminal law, and “crime” covers only the objective and subjective elements of an offense, but not the element of personal dangerousness. Meanwhile, the expression “immediate execution is not essential” needs to be understood from the perspective of actor-orient criminal law and focus on the defendant’ s personal dangerousness. Especially, more importance should be attached to the meaning of “the necessity for immediate execution” and the term needs to be defined from a positive point of view. The normative objective of Article 50 Paragraph 2 is to restrict the use of the death penalty with immediate execution, and the conditions for its application should be interpreted from the perspective of personal dangerousness. In the application of the death penalty, the follow order of consideration should be adopted: ordinary death penalty with a two-years suspension→ death penalty with a two-years suspension but with restriction on commutation→death penalty with immediate execution.
【全文】法宝引证码CLI.A.1226610    
  限制与削减死刑的适用,已成为我国学界与实务界的共识。除了出台各种程序性保障举措,如何通过刑法解释贯彻限制与削减死刑适用的理念,也是人们普遍关注的问题。在死刑复核权收归最高人民法院统一行使后,实体法上的努力显得尤为重要。因为,若只是集中死刑案件的最终决定权却缺乏明确的适用标准,则仍然难以实现对死刑适用的有效控制。
  如何把握刑法第48条第1款规定的“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”,学理上迄今尚未达成基本的一致,司法解释也从未正面界定。个案中对“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的认定,主要依靠司法人员凭经验与直觉来完成。实证研究也表明,尤其在决定究竟适用死刑立即执行还是死缓的问题上,法官的自由度与随意性相当高。[1]对此,有学者表达过深切的担忧:“不幸的是,正是这个最自由的部分与被告人是否立即去死这个不可逆的法律后果之间形成对应,其令人堪忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告人的个人命运,更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式,一种制度化程度较低的方式。”[2]
  在《刑法修正案(八)》增加了死缓限制减刑制度之后,死刑适用上的混乱更有加剧的趋势。这一点在最高人民法院公布的两个指导案例,即王志才故意杀人案(指导案例4号,简称“王志才案”)与李飞故意杀人案(指导案例12号,简称“李飞案”)中也有所体现。总体上,王志才案与李飞案延续了此前有关死刑适用的基本立场,是既有死刑政策的产物。指出指导案例本身存在的缺陷固然有意义,但更为重要的或许是进而审视与反思其背后支配死刑适用的主导思路。在限制与削减死刑适用已成共识的背景下,这一主导思路是否有助于实现此一目标,值得严正关注。当前至为关键的是,要将削减死刑适用的理念贯彻到对刑法第48条第1款的解释之中,贯彻到对普通死缓、死缓限制减刑与死刑立即执行之间关系的界定之中。基于此,本文从解释论的角度切入,讨论死刑适用标准的体系化构造,并就如何处理普通死缓、死缓限制减刑与死刑立即执行之间的关系发表看法。
  一、当前我国死刑适用的主导思路及其问题
  死缓尽管名义上属于死刑,实质上却并非生命刑。它的“无期徒刑+二年”的特性,使得刑法学界普遍寄希望于通过增加死缓的适用来实现对死刑的控制。[3]这样的立场也为实务界所分享。最高人民法院近十多年来公布的涉及死刑适用的规范性文件,包括1999年的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2007年的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》、2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》以及2010年的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,都特别强调死缓的适用。增加死缓的适用能否根本上改变我国死刑适用的局面,尚难下定论。但无论如何,通过死缓制度来控制死刑的适用,不失为既有立法格局下最为务实的路径。从解释论的角度而言,要增加死缓的适用,只能通过放宽“不是必须立即执行”的适用标准来实现。前述提及的几个规范性文件,在理念层面都表现出这样的倾向;从实务案件的处理来看,这样的放宽也可谓是经验层面的事实。
  不过,经验研究同时表明,实务中判处死缓的案件一般要求存在特殊的从宽事由。学者对最高人民法院通过各个渠道公布的1643个死刑案件的实证研究表明,导致法官较多适用死缓的因素包括:一是纠纷激化中的被害过错;二是损失返还、赔偿或退赃;三是认罪态度好;四是行为既遂但实际损失不大;五是义愤犯罪;六是常见于毒品犯罪的特情引诱;七是抗诉或再审时被告已服刑超过两年等。[4]对《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》收集的63起故意杀人案(均选自最高人民法院主办的刊物)所做的统计也表明,所有被判处死缓的被告人,都至少存在一种从宽情节,才会被认定“不是必须立即执行”。[5]只有在具备特定从宽事由时才适用死缓的事实表明,实务中对刑法第48条第1款规定的理解,是以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的思路展开的。
  期望借助增加死缓的适用来削减死刑适用的策略选择,以及理解第48条第1款时所采取的上述思路,却导致在界定“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”时,面临解释理念与价值取向上的内在龃龉。增加死缓的适用是晚近以来严格控制死刑政策的产物,它要求尽量扩张“不是必须立即执行”的涵盖范围,以减少死刑立即执行的适用;而对第48条第1款采取以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的理解,则根源于较早时期相对严厉的死刑政策,它将“罪行极其严重”理解为适用死刑立即执行的充分条件。1997年修改刑法时,对于死刑适用的立法标准,虽以“罪行极其严重”取代了“罪大恶极”的表述,但一般认为“罪行极其严重”仅是更规范的表述,其含义仍承袭自“罪大恶极”,对其应从行为的客观危害与行为人的人身危险性这两个方面综合把握。[6]这一点从司法解释的相关规定中也可得到印证。但这不可避免地带来了三方面的问题:
  其一,对于如何把紧“罪行极其严重”这一端,在实体法层面缺乏实质性努力。通过增加死缓的适用来控制死刑立即执行的适用,其有效性一方面固然依赖于对“不是必须立即执行”的宽泛界定,另一方面也取决于对“罪行极其严重”一端的严格把关。如果对“罪行极其严重”的界定非常宽松,使得更多的案件与被告人被划入“死刑圈”,则即使放宽对“不是必须立即执行”的解释,也不可能真正实现减少适用死刑立即执行的目标。如学者所言,要有效控制死刑立即执行的适用,应当追求一种两端分化的“宽严相济”的死刑政策:对“罪行极其严重”死刑标准的把控需日益“严紧”,对“不是必须立即执行”的“犯罪分子”的尺度则要逐渐“放宽”掌握。[7]从当前实务来看,对“罪行极其严重”往往采取比较宽泛的界定。以故意杀人罪为例。故意杀死一人,一般就被径直认定达到“罪行极其严重”的标准,并直接以死刑立即执行为基准刑展开考量。
  其二,对于哪些因素影响“罪行极其严重”的认定、哪些因素决定“不是必须立即执行”的成立,不作起码的区分,由此导致理解上的混乱。由于“罪行极其严重”被理解为适用死刑立即执行的充分条件,在相关的考量中,就必然要求综合考虑行为的客观危害、主观恶性与行为人的人身危险性等各类情节因素。既然在“罪行极其严重”中考虑的是包括行为与行为人在内的所有因素,那么在“不是必须立即执行”中所应考虑的因素自然会与前者相重合。这使得对“不是必须立即执行”的理解始终充斥着混乱与分歧。早期理论对这一点的认识就不统一;晚近以来受死刑政策调整的影响,对“不是必须立即执行”的放宽理解,更使之成为几乎无所不包的表述。它不仅包括罪行与人身危险性等方面的因素,还包括证据问题、预防效果、各类政策(包括民族、宗教、外交、侨务与生育等领域的政策)考虑、民意以及政治影响等因素。[8]
  其三,在增加了死缓限制减刑制度之后,如何把握其适用标准,以便与死刑立即执行和普通死缓的适用相区分,更是一笔糊涂账。《刑法修正案(八)》增加了死缓限制减刑制度,这使得如何处理普通死缓、死缓限制减刑与死刑立即执行之间的关系变得尤为重要。然而,对“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”各自所应考虑的因素不予区分,也波及到对死缓限制减刑适用标准的合理把握。于是乎,不仅在“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的判断中,法官需要综合考虑案件中所有的情节因素;在决定是否适用死缓限制减刑时,也“要综合考虑犯罪的性质,犯罪的起因、动机、目的、手段等情节,犯罪危害后果,被告人的主观恶性和人身危险性等因素,全面分析量刑情节”。[9]这意味着,在死刑案件中,办案法官理论上要将案中所有情节先后考察三次,看是否分别满足“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”与死缓限制减刑的适用标准。这种不分重点、重复的综合考虑使得各类情节因素相互混杂,对具体案件中如何适用死刑不可能起到指导的效果。
  最高人民法院显然也意识到了前述问题,于是才会发布王志才案与李飞案,期望以指导案例的形式来为死刑适用提供必要的指导。然而,诚如批评者所言,在死缓限制减刑的裁量上思路不清、说理不足,在相关情节的评价上过于随意,使得这两个指导案例存在一个致命的不足,即案例之间缺乏均衡。[10]不仅如此,对同一情节分别在“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”与死缓限制减刑适用条件的判断中反复使用的做法,更是只会误导实务。李飞案中,根据裁判要点的“被告人犯罪手段残忍,且系累犯,论罪应当判处死刑”的概括,累犯成为决定死刑适用的一个重要考量因素;而根据裁判理由的描述,[11]累犯同时又分别属于决定适用死缓与决定限制减刑的考量因素。换言之,李飞案对累犯这一情节不仅三次评价,而且分别作了正反不同方向的评价;这种对同一情节多次、双向评价的做法,显然违反量刑情节评价的基本原理。[12]
  二、重新解读刑法第48条第1款的理解进路
  当前死刑适用中存在的混乱,源于对刑法第48条第1款缺乏合理的解释。以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外,是否构成对该款的唯一理解进路,颇值得怀疑。有学者提出,我国刑事立法首先是将“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”作为通例,而将死缓作为“不是必须立即执行”时的特例,即在逻辑上首先想到的是要判处死刑,只是在死刑的执行不具有紧迫性时才适用死缓,而不是相反。[13]这显然是固守先前理解的结论。与之相反,本文认为,对第48条第1款应当采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解。这一理解处于法条的文义可能性范围之内,同时也有其他依据。
  (一)从第48条第1款表述的内在逻辑来看,应当得出以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的结论
  持以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的进路的解释者,无疑是将第48条第1款前句“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,理解为死刑立即执行的适用标准;而后句“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定,则被解读为适用死缓的标准。相应的,前句中与后句“对于应当判处死刑的犯罪分子”中的两处“死刑”表述,都被限定为死刑立即执行。只有这样限定,满足“不是必须立即执行”条件的行为人,才可能从死刑立即执行的范围内被剔除而作为例外来处理。但这样的观点存在疑问。死缓既然在名义上属于死刑,则前句中的“死刑”必定同时包含死刑立即执行与死缓。“罪行极其严重”并非专门针对死刑立即执行的适用标准,而只是进入“死刑圈”的门槛,适用死缓同样需要满足“罪行极其严重”的条件。后句中出现的第一处“死刑”表述,也只能理解为包含死缓在内的广义死刑,而不限于死刑立即执行。不然,在语义上就是矛盾的:既然已经是“应当判处死刑(立即执行)的犯罪分子”,又何来“不是必须立即执行”之说?如果在前提上已经肯定被告人属于应当判处死刑立即执行的犯罪分子,怎么还可能存在“不是必须立即执行”的情节?
  如果上述两处“死刑”表述都同时包含了死缓与死刑立即执行,则第48条第1款后句的规定便不可能被理解为是在设定死刑立即执行的例外。准确地说,后句实际上是在设定死刑立即执行的标准;立法者是从反面入手来补充死刑立即执行的适用条件。由于死缓与死刑立即执行呈梯度式排列,死缓在其中梯度较低,满足“罪行极其严重”等于达到了进入“死刑圈”的门槛,也等于刚刚满足适用死缓的标准;而只有进一步满足“必须立即执行”的条件,才允许适用死刑立即执行。基于此,对第48条第1款应这样解读:前句是从正面规定死缓的适用标准,满足“罪行极其严重”即可考虑适用死缓;后句则从反面进一步补充死刑立即执行的条件,即适用死刑立即执行必须同时达到“罪行极其严重”与“必须立即执行”这两个条件;前句与后句之间是递进关系。因而,对第48条第1款理应采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,而不是相反。至于后句中为什么采用反面表述,理由很简单:立法者意在特别提醒司法者,不要忘记适用死缓。在我国,这样的提醒无疑极有必要。
  (二)对第48条第1款采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,有助于合理界定“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”各自所应考虑的因素对第48条第1款采取以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的理解,势必将“罪行极其严重”视为适用死刑立即执行的充分条件。相应的,“罪行极其严重”便成为一种综合性的判断;除行为之外,行为人的人身危险性因素也必须纳入其中。有论者之所以对1997年刑法以“罪行极其严重”替代“罪大恶极”的做法提出批评,认为其立法表述存在缺陷,主张应将人身危险性因素也纳入其中,[14]正是因为其认定“罪行极其严重”是适用死刑立即执行的充分条件。然而,倘若在对“罪行极其严重”的判断中,便既要考虑行为因素,又要考虑行为人的因素,既要考虑客观危害性与主观恶性,又要考虑人身危险性,那么“不是必须立即执行”又该考虑什么因素?所有在“不是必须立即执行”中需要考虑的因素,在“罪行极其严重”中便已予以考虑。于是,不仅二者各自所应考虑的因素不可避免地混杂在一起,而且“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”的判断会合二为一。相应的,对“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”也就不可能展开体系性的教义学分析。无怪乎有论者索性认为,死刑立即执行与死缓之间并没有根本性的区分,而主要是一个政策问题。[15]
  问题在于,缺乏教义学上的界定而仅依靠政策性的把握,必然使我国刑法所设的两条生死分界线都脆弱得不堪一击,[16]且难以避免适用中的恣意。这样的代价恐怕不是刑事法治所能承受的。更何况,教义学对此并非无能为力。只要对第48条第1款进行重新解读,便可走出前述困境。采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,“罪行极其严重”便只成为进入“死刑圈”的门槛,它充其量只是达到死缓的适用标准;要进一步适用死刑立即执行,还需要满足“必须立即执行”的条件。如此一来,对“罪行极其严重”的界定,便可仅考虑行为本身的因素;而对“不是必须立即执行”的理解,则从行为人的角度切入,着重考量人身危险性因素。在量刑过程中,先考虑行为本身的因素,再进一步考察行为人因素,符合行为刑法与责任主义的要求。对此,本文将在第三部分详加论证。总而言之,采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,容易理顺“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”之间的关系,避免目前二者相互混杂的状况。
  (三)对第48条第1款采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,有助于协调其与第50条第2款之间的关系,同时避免判决时思考逻辑上的迂回反复
  刑法条文不可能始终保持固定的含义。尤其是,如果立法增设或修正了某一条款,其影响很可能波及其他法条,从而有必要对后者作出新的解释,以便与所增设或修正的法条相协调。这是体系解释的基本要求。就第48条第1款而言,在《刑法修正案(八)》增加了第50条第2款之后,便需要考察这一变动是否对第48条第1款的解释产生了影响。
  在增设死缓限制减刑的规定之后,对第48条第1款若仍采取以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的理解,则势必造成判决中思考逻辑上的混乱。它意味着,法官在考虑是否适用死刑时,得按“死刑立即执行→普通死缓→死缓限制减刑”的顺序来进行。从王志才案与李飞案裁判理由的描述中,可发现包括最高人民法院在内的三级法院,都是按这样的顺序来思考的:先考虑是否适用死刑立即执行,再考虑是否适用普通死缓,在此基础上进一步考虑是否适用死缓限制减刑。但问题在于,“罪行极其严重”是不利情节,“不是必须立即执行”是有利情节,而第50条第2款所列的条件又是不利情节。这种由重到轻、又由轻到重的思考顺序,不仅有违量刑的基本原理,也容易导致思维逻辑上的混乱。
  正是基于此,有学者批评两个指导案例在死缓限制减刑的判断过程中,存在先后顺序的颠倒。他主张在排除适用死刑立即执行的情况下,首先应当考虑是否适用死缓限制减刑,之后才能考虑适用普通死缓,即应采取“死刑立即执行→死缓限制减刑→普通死缓”的思考顺序。[17]这一批评触及了问题的实质。按照“死刑立即执行→普通死缓→死缓限制减刑”的顺序,的确存在先考虑从严情节、再考虑从宽情节、之后再考虑从严情节的问题。这种逻辑上的迂回反复不仅违背人们的思维习惯,也徒然增加量刑问题的复杂性与恣意性。在此种意义上,上述批评有其道理,提出的方案也的确可以避免思考逻辑上的迂回反复。
  不过,从法解释的角度而言,该学者的方案同样存在缺陷。这是因为,该学者也将“罪行极其严重”视为死刑立即执行的适用标准,同时把“不是必须立即执行”仅设定为普通死缓的适用条件。照此理解,“不是必须立即执行”就不适用于第50条第2款所规定的死缓限制减刑,而仅适用于普通死缓。可是,第48条第1款后句并未明示“不是必须立即执行”仅适用于普通死缓。即使从字面意思来说存在将该款后句中的“判处死刑同时宣告缓期二年执行”限制解释为普通死缓的余地,前述理解也存在疑问。因为“不是必须立即执行”的判断只可能有两种答案:一是肯定“不是必须立即执行”,二是否定“不是必须立即行”。只有在肯定的情况下,才可能产生究竟是适用死缓限制减刑还是普通死缓的问题。换言之,无论是普通死缓还是死缓限制减刑,都应先满足“不是必须立即执行”的条件;若未满足,则根本不涉及适用普通死缓还是死缓限制减刑,而是适用死刑立即执行的问题。因此,认为第48条第1款后句中的“不是必须立即执行”仅适用于普通死缓,在解释论上不能成立。相应的,“死刑立即执行→死缓限制减刑→普通死缓”的思考顺序,也就成了无源之水。可见,只要采取以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的立场来解读第48条第1款,便只能按照指导案例采取的逻辑顺序进行判断,即“死刑立即执行→普通死缓→死缓限制减刑”。
  这意味着,在增设死缓限制减刑之后,如果对第48条第1款仍采取以适用死刑立即执行为通例、适用死缓为例外的理解,必然无法解决死刑裁量过程中思考逻辑的迂回反复问题。要在解释论上协调该款与第50条第2款之间的关系,并避免指导案例中出现的判断顺序颠倒的问题,就只能放弃先前的理解,转而采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的进路。按这一进路,在死刑案件的判决中,将按“普通死缓→死缓限制减刑→死刑立即执行”的顺序进行:首先考察是否属于“罪行极其严重”,以确定是否达到适用普通死缓的标准;其次考察是否满足第50条第2款规定的条件,以确定能否适用死缓限制减刑;最后考察是否属于“必须立即执行”,以确定应否适用死刑立即执行。
  (四)对第48条第1款采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,在刑事政策上有助于真正贯彻削减死刑适用的理念,也有利于合理分配举证责任
  对第48条第1款采取传统的理解,死缓的适用是作为例外而存在的。单纯扩张例外的范围,从刑事政策的角度看,并不利于削减死刑的适用。这是因为,如果在思考过程中首先考虑是否适用死刑立即执行,随后再考虑是否存在从宽事由,从而例外地适用死缓,则必然使法官将死刑立即执行作为优先选择。相反,若采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,则必然使法官优先考虑适用死缓。由于是以死缓而非死刑立即执行为量刑基准,这将使大量从严情节与从宽情节相抵为零的案件均会以死缓结案。与当下单纯扩张例外的做法相比,这一做法更有助于贯彻通过增加死缓的适用来控制死刑适用的策略,也更有利于削减死刑立即执行的适用。
  此外,采取以适用死缓为通例、适用死刑立即执行为例外的理解,也有助于合理分配控辩双方的举证责任。既然“必须立即执行”是适用死刑立即执行的积极要件,控方理应对此承担举证责任,而不必像当前实务的做法那样,往往要求辩护方举证说明为什么属于“不是必须立即执行”的情形。将“必须立即执行”的举证责任改由控方承担,同时要求法官在裁判理由中说明为什么属于“必须立即执行”,这不仅符合刑事诉讼法中举证责任的分配原理,也便于从程序上从严控制死刑立即执行的适用。
  三、对“罪行极其严重”的界定
  与当下通行的对第48条第1款的解读相比,本文的观点将使普通死缓、死缓限制减刑与死刑立即执行的适用标准发生微妙的变化:普通死缓的适用标准由“罪行极其严重”+“不是必须立即执行”变为“罪行极其严重”;死缓限制减刑的适用标准由“罪行极其严重”+“不是必须立即执行”+第50条第2款所列条件,变为“罪行极其严重”+第50条第2款所列条件;死刑立即执行的适用标准则由“罪行极其严重”变为“罪行极其严重”+“必须立即执行”。总体上,死缓的适用范围将大大放宽,死刑立即执行的适用则趋于收紧。在确立了基本的解读框架后,对“罪行极其严重”作出界定便成为可能。
  (一)“罪行极其严重”不应包含人身危险性
  当前的通说认为,“罪行极其严重”是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。[18]从教义学的角度而言,将人身危险性纳入“罪行极其严重”的观点并不合理。
  1.“罪行”概念强调的是犯罪行为本身,将人身危险性的内容也纳入其中,明显超出概念的意义范围
  1997年刑法修改时立法表述由“罪大恶极”变成“罪行极其严重”,这不应被简单视为用语的调整。立法上既然删除“恶极”而偏向于强调罪行,则解释论上自然不能将“恶极”再加入其中。若对“罪行极其严重”的解释仍然完全沿用对“罪大恶极”的解释,就不仅是说立法者在做无用功,而且如此罔顾立法的解释也很难说是一种“解释”,而是解释者自己在“立法”。
  同时,也只有以行为概念为核心来理解第48条第1款中的“罪行”,才能与刑法其他条文所使用的“罪行”概念保持意义上的一致。除该款之外,立法者还分别在第5条、第9条、第26条第3款、第67条第1至
  3款等处使用了“罪行”这一概念。第5条规定,刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此处所谓的“罪行”,刑法理论上倾向于解释为客观的犯罪行为,而其后的“刑事责任”被理解为人身危险性。[19]第9条规定,对中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。对这一条中的“罪行”,刑法理论上更是没有争议地认为仅指犯罪行为本身。第26条第3款规定,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。由于人身危险性具有一身专属性,本条中的“罪行”自然仅指集团实施的犯罪行为,而不可能包含集团成员个人的人身危险性。第67条第1至3款分别涉及自首、准自首与坦白的规定,所谓“如实供述自己的罪行”、“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”、“如实供述自己罪行”中的“罪行”,明显也是围绕行为事实而展开。
  2.如果认为“罪行极其严重”包含人身危险性的内容,则实务中对存在自首、立功、真诚悔罪或对被害方进行赔偿等从宽情节的行为人适用死缓,便有违教义学的逻辑
  自首、立功、真诚悔罪或赔偿等情节,都是表征行为人人身危险性的因素。实务中,但凡死刑案件中存在此类从宽情节,法官往往会否定死刑立即执行的适用而判处死缓。这样的做法不仅有来自司法解释的根据,也获得了学理的支持。如果认为此类情节属于判断“罪行极其严重”时必须考虑的因素,则前述判处死缓的结论势必无法获得教义学上的支持。“罪行极其严重”是广义死刑的适用条件。倘若认为“罪行极其严重”包含人身危险性的内容,则在具备前述从宽情节时,便应得出否定人身危险性极大的结论。而鉴于人身危险性极大属于“罪行极其严重”的有机组成部分,欠缺这一方面的内容,也就不可能再成立“罪行极其严重”。既然不成立“罪行极其严重”,便意味着不存在适用(广义)死刑的前提,自然也就谈不上适用死缓的问题。[20]换言之,如果自首等从宽情节也属于“罪行极其严重”中必须考虑的内容,则对相关行为人根本不应当适用死缓,而只能判处无期徒刑以下的刑罚。
  3.如果认为“罪行极其严重”包含人身危险性的内容,则对第48条第1款的理解势必无法与刑法分则的其他死刑条款相协调
  对“罪行极其严重”的解释应与刑法分则的相关条文相协调,这是体系解释的应有之义。刑法分则有两个罪名涉及强制适用死刑:一是第121条劫持航空器罪。该条规定,致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。二是第239条绑架罪。该条第2款规定,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。第121条与第239条第2款规定的适用死刑的情形,应被理解为已满足“罪行极其严重”的标准。但这两个条款都未在罪行之外,额外要求具备人身危险性方面的因素。也就是说,在劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的情况下,或者在绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情况下,适用死刑并不以存在累犯、再犯、前科或其他表征人身危险性极大的从严情节为必要条件。只要满足前述相应的行为与结果要件,即使行为人是初犯、偶犯或存在真诚悔罪等情节,法官也必须适用死刑,而无自由裁量的余地。
  要使第48条第1款与第121条、第239条第2款的规定相协调,便必须承认,在规范层面,满足“罪行极其严重”的标准无需以人身危险性极大为要件。有论者可能提出,实施劫持航空器的行为并致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的情形,或者实施绑架行为致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情形,由于行为人实施的是高度暴力性犯罪,从其罪行便可得出其人身危险性极大的结论。的确,实施暴力性犯罪的行为人,其人身危险性程度比一般的犯罪人要高。但问题在于,这只是一种基于经验的判断。行为的危害性与行为人的人身危险性虽存在一定的关联,但在规范层面,二者是相互独立的因素。这也是特殊预防区别于一般预防的根据所在。如果行为的危害性与行为人的人身危险性总是对应的,则不仅人身危险性的概念没有什么用处,特殊预防也将面临被釜底抽薪的厄运。况且在具体个案中,时常存在行为的危害性与行为人的人身危险性并不对应的情况。即使是故意杀人这样的暴力犯罪,在“大义灭亲”或被害人存在严重过错等场合,也可能出现行为人的人身危险性低这样的情况。因此,以劫持航空器罪或绑架罪系高度暴力性犯罪,故而行为人的人身危险性也相应极大为由,得出第121条与第239条第2款的规定内在地包含人身危险性因素的见解,并不可取。
  还有论者可能提出,强制性死刑在国外遭受批评的原因便在于它背离现代标准,导致量刑时无法考虑特殊预防的因素。[21]这样的批评显然是立法论层面的,而不是解释论意义上的。况且,在我国规定了死缓的情况下,立法上规定强制性死刑所带来的问题在相当程度上被缓解了。此外,立法上的这种缺陷也不可能通过引入人身危险性因素而得到纠正。在劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的场合,或者在绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的场合,法官或许可以考虑通过对相关规定作限定解释,使之仅适用于犯罪既遂的主犯(或正犯),在从犯(或共犯)或出现未遂、中止、预备的情况下,则援引总则有关减轻处罚的规定,来实现对强制性死刑适用范围的限缩。但无论如何,法官无权通过单纯援引人身危险性因素而拒不适用死刑,立法没有赋予这样的裁量权。
  4.如果认为“罪行极其严重”包含人身危险性的内容,则必然违背行为刑法与责任主义的基本要求
  当前通说在界定“罪行极其严重”时,要求考虑行为人的人身危险性,这实质上是将人身危险性当作促成刑罚升格的积极要素。只有当人身危险性被认为能够发挥积极的补足功能时,就罪行本身而言原本未达到死刑适用标准的行为人,才会由于人身危险性极大而变得达到“罪行极其严重”的标准。然而,人身危险性在罪责刑结构中只应具有单向性功能,即人身危险性不能增加刑罚量,不能使尚不够犯罪标准的行为成为犯罪行为;它只在人身危险性较小或者没有的时候,起减小刑罚量或者否定犯罪成立的作用。[22]根据行为刑法与责任主义的要求,人身危险性因素不可能具有补足罪行严重程度之不足的功能。第48条第1款并不是在规定量刑原则,而是在确立适用死刑的法律基准。能够决定刑罚由有期徒刑、无期徒刑进一步升格到死刑的,只能是罪行因素。这是罪刑法定的应有之义,也是行为刑法的必然要求。行为刑法要求可罚性只与符合构成要件的行为相关联,制裁也只是对单个行为的回应,而不是针对行为人的整个生活经历或者行为人的被预期的未来危险。[23]在罪行本身尚未达到适用死刑的法律基准时,倘若由于人身危险性极大,便允许适用死刑,就无异于承认人身危险性具有加重刑罚的功能。
  但是,将人身危险性当作加重因素,不仅背离既有的立法规定,也严重违反责任主义原则。一方面,根据刑法的规定,与人身危险性直接相关的累犯、再犯等情节均只是从重情节。如果允许依据人身危险性因素来升格刑罚,则势必得出累犯与再犯等属于加重情节的结论,这明显违反现有的立法规定。也正是基于此,学者才强调,不管是死刑削减论者,还是死刑赞成论者,都不能将累犯、再犯解释为刑罚升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。[24]另一方面,根据责任主义原则,宣告刑不应高于行为人的罪责所允许的程度。责任主义对量刑的制约,要求预防的需

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