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【期刊名称】 《中国法学》
论禁止权利滥用原则的法律适用
【作者】 彭诚信
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{教授,博士生导师}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 权利滥用;《民法总则》第132条;鉴别要素;侵权责任;法律原则规则化
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 249
【摘要】

权利滥用虽具有权利外观,但其权利的行使却不受法律保护。权利滥用的鉴别无统一标准,需通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于致他人受损、行为违反权利的客观目的等要素予以认定。权利滥用行为的不法性在性质上有别于侵权行为,以侵权方式解决权利滥用具有一定的制度性局限。禁止权利滥用作为一项法律原则,其适用应以原则的规则化为核心:即以鉴别要素为基础构建直接作为裁判依据的个案规范,具体法律后果包括停止侵害、剥夺权利、恢复原状、金钱赔偿以及行为不生法效果等。

【英文摘要】

Although with the appearance of civil rights, in the circumstance of civil rights abuse, the exertion of rights is not legitimate, and thus is not protected by law. There is no uniform standard for the identification of the abuse of civil rights, and four elements need to be considered to determine: the intention of the obligee, the objective behavior of the civil rights abuse, no profit to the obligee or the gain is much less than others’ loss, as well as the behavior is contrary to the objective purpose of rights. The unlawfulness of civil rights abuse is distinguished from tort in nature. To solve the civil rights abuse by liability for tort has certain institutional limitations. As a civil law principle, the application of the prohibition of civil rights abuse is based on the concretization of principles, namely, elements for identification need to be employed to form regulation schemes for individual cases as judicial basis. Legal consequences in specific cases are various, which include cessation of infringements, deprival of rights, restitution, compensation and invalidation of civil behavior, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251930    
  一、问题的提出
  民法“通过赋予特定的个人以权利,命令他人都要尊重这种权利来维持私法秩序”,[1]行使权利受到何种程度的限制,关涉私法制度的根基。《民法总则》132条规定了禁止权利滥用原则,尽管该原则在学理中往往被认为是诚实信用原则的具体化,[2]但它仍然具备一般条款的属性[3]。若该原则无法发挥应有的制度功能,权利行使便无法与他人或社会的福祉相协调;若该原则被滥用,则会危及私权保护的基本精神。实践中,该原则的具体适用更是面临诸多难题。
  (一)权利滥用识别标准混乱
  权利滥用的识别是适用禁止权利滥用原则的前提,但无论在司法实践还是学理上,对权利滥用的具体识别标准为何以及如何具体识别都未形成共识,具体体现为:
  1.对权利滥用主观标准的判断不明确。(1)立法及司法实践对权利滥用的主观要求尚无严格限定。在《民法总则》颁布之前,我国民法并没有对禁止权利滥用作出明确规定,更不要说判断权利滥用的主观标准了;在比较法的意义上,各国或地区立法例对判断权利滥用的主观要求亦不统一[4]。这种无法可依的状况造成我国司法实践对权利滥用主观要件的判断甚为模糊:在“滥用海域承包经营权案”中,法院认定权利滥用是因权利人在主观上具有侵害他人的故意;[5]而在“信鸽案”中,权利人(被告)被认定构成权利滥用只是因其饲养信鸽的行为违反了行使权利应尽的注意义务而具有主观上过失。[6](2)学理上就行为人滥用权利的主观要求亦存在诸多分歧。有学者认为主观上的标准是过错,不仅限于故意;[7]相左的观点主张,唯有具有损害他人的故意方构成权利滥用;[8]还有观点认为,权利人不仅需具备主观故意,而且需以获取不正当利益为目的。[9]
  2.利益失衡(即权利人获益与致他人受损的比较结果)作为鉴别权利滥用的具体功能还有待进一步斟酌。多数学者赞成通过比较权利人受益与受害人受损判定是否构成滥用,“产权商铺案”即为适例。该案中,法院考虑到商铺整体上的不可分性,认为:若支持权利人(原告)的请求,会影响大厦的整体规划及经营,从而损害绝大多数业主的利益,因此判定原告构成权利滥用。[10]但利益失衡是一个独立的鉴别要素,还是仅能用于佐证行为人的主观目的,学界对此并无定论。[11]
  3.对权利滥用是否以损害的实际发生为前提亦需要更为全面的考量。持肯定意见的观点主张,权利滥用需以造成“某种利益”受损为前提,且该利益系属普遍社会观念上应受保护的利益。[12]但司法实践却有相反结论,在“滥用解除权案”中,法院确认原告行使解除权构成权利滥用时,被告并未遭受任何实际损失,从而无从提起赔偿请求[13]。可见,构成权利滥用是否以损害发生为前提,仍有待进一步明确。
  (二)权利滥用的不法性难题
  权利滥用与侵权行为的区别与联系在实践中难以辨明,进而难以确定令权利滥用人承担责任的规范性基础,主要表现为证成权利滥用存在不法性的难题。若滥用权利侵害他人权益,权利人极有可能需要承担损害赔偿责任。[14]在“滥用股东诉权案”中,二审法院认为股东(原审被告)先提出董事会决议撤销之诉后又撤诉的行为,系属滥用股东诉权,应向原告公司承担损害赔偿责任。[15]但判决书并未指明被告股东承担损害赔偿责任的性质究竟是否属于侵权责任:若被告股东承担的是侵权责任,则应检视其行为是否符合侵权行为的构成要件;若被告并非基于侵权行为而负损害赔偿责任,则需辨明其责任的规范性基础为何。
  诸多学者认为,“权利滥用之权利行使,为违法,法律上当然为违法,无待于当事人之抗辩。依当事人所陈述之事实有此要件之存在时,法院应依职权采用之”。[16]甚至有学者认为滥用权利者所承担的是侵权责任,应采无过错责任才“符合禁止权利滥用的立法旨趣,也更能从权利的内在性格揭示禁止权利滥用的本质”。[17]但权利滥用行为毕竟具有权利基础,将其认定为不法会造成权利与正义或正当性之间的悖论:既然正义是权利的内核,行使权利为何又构成了不法?难怪有学者认为权利滥用乃文字游戏,这一表述本身即自相矛盾,因为,“权利止于滥用开始之处”。[18]因此,唯有驱散笼罩在权利滥用之上的不法性迷雾,才能廓清并区分权利滥用与侵权行为的识别要素及各自的法律后果。
  (三)法律适用原理的违反
  只有规则才可直接作为裁判依据,禁止权利滥用原则应具体化为个案规范后才能适用。但司法上如何将该原则予以规则化,并未形成方法论上的自觉。在“滥用股东诉权案”中,二审法院便直接依据禁止权利滥用原则判令被告股东承担损害赔偿责任。但由于法律原则并无明确的权利义务内容及法律后果,不经严密法律推理与论证而直接援引原则作为裁判依据的做法并不妥当。这将使得司法裁判丧失方法论上的可检验性,亦使得裁判结果缺乏客观性与确定性。
  滥用权利形态的多样性决定了其法律后果的纷繁复杂及独具特性,尤其是具有不同于侵权责任的法律后果,此亦成为研究权利滥用的独特视角。同样是基于权利滥用,在“信鸽案”中,法院部分支持了原告停止侵害、排除妨害的请求;在“滥用股东诉权案”中,法院则判令被告承担赔偿责任;而在“滥用解除权案”中,法院直接判决原告无需承担任何民事责任。禁止权利滥用是私法基本原则,但若其适用不受理性程序的制约、对其法律后果不进行类型化的区分,则难免与法治的安定性目标相背离,降低私权保护的可预期性。[19]禁止权利滥用原则如同其他任何一般条款一样,都存在被恣意解释的危险,法学者的任务即在于努力对权利滥用给出客观正确的适用基准。[20]
  确立权利滥用的鉴别标准、厘清权利滥用与侵权行为的关系、明确禁止权利滥用原则的个案适用方法及其法律后果,便成为本文研究的核心主题。
  二、权利滥用鉴别标准的确立
  权利滥用的判断标准可分为两类:一类是构成权利滥用的必要条件,是所有权利滥用案件成立的共同前提;另一类是权利滥用的鉴别要素,并非所有类型权利滥用的共同特征,对于认定权利滥用并非不可或缺。依《民法总则》132条,权利滥用是指民事主体滥用民事权利损害他人合法权益的行为。由此可知,构成权利滥用的必要条件包括“行为具备权利外观”以及“存在两项相互对立的利益主张”。这两项条件是适用《民法总则》132中小学减的负已经加到家长身上了条的前提和必要条件,如若缺乏将从根本上排除禁止权利滥用原则的适用。而权利滥用的判断并非限于封闭的构成要件,[21]除必要条件外,还需衡量权利人的意思、滥用权利的行为、权利人获益与相对人损失之比较、行为是否符合权利目的等四项要素。鉴别要素与权利滥用之间并非全有全无的关系,一项要素的不满足未必影响权利滥用的构成。
  (一)认定权利滥用的必要条件
  1.权利滥用需具备权利外观
  权利滥用“在外观上为权利的行使”,[22]否则无法构成权利滥用。具备权利外观是适用禁止权利滥用原则的基本要求,是指行为人应具备权利基础并基于该权利而主张特定利益。如前引“产权商铺案”中的权利人,在外观上系基于其所有权请求被告排除妨害。但具备权利外观并非意味着权利行使不受限制,而是仅指权利滥用行为初显(prima facie)地被视为在正当行使一项权利。[23]权利人行使权利仅是被初步推定为正当,但这种正当并非绝对,而是具有可废止性(defeasibility)。构成权利滥用的事实可推翻行为初显的正当性。从本质上讲,“任何权利和义务在行使和履行时都有程度上的限定,即都有一定的度,超越这个度,权利和义务就失去其原有的性质。”[24]
  既然权利滥用行为具备权利外观,则明显的、严重的违法行为并非权利滥用,而是侵权甚至犯罪行为。当某一行为构成严重不法时,没有人会认为这是在实践一项权利,正如利用刀具谋杀他人的行为并不会被认为是在行使刀具所有权。[25]权利滥用是基于权利所为的“错事”,而“明显违法行为则已经逸出权利范围之外”。[26]
  2.存在两项相互对立的利益主张
  现实生活中,权利的行使常常会影响他人的利益,因为人不能脱离社会而在孤岛生活。其中,在构成权利滥用的案件中必然会存在两项相互对立的利益主张。如前引“滥用解除权案”中,原告基于债务不履行请求解除合同并恢复股权的利益,与被告依据转让合同获得的股权利益间彼此对立;在“滥用海域承包经营权案”中,原告基于海产品所有权享有的利益与被告承包经营诉争海域的利益相互排斥。由于利益主张相互对立,因此一种较为合适的判断标准是,将权利人行使权利所得利益与被损害利益进行衡量比较后,再对应保护的那方利益作出“比较衡量(利益衡量)”的判断。
  虽然行使权利必然会对他人产生影响,但并非任何行使权利的行为都构成权利滥用。如某房主把房屋租给了众多有意租房者的一位,对其他求租者也可能生有损害,但他的行为不会构成权利滥用,因为其权利的行使不但有权利依据而且在权利要求的范围之内。对于正当行使权利而影响他人利益的行为,法律不会也不能课以权利人行使权利不得影响他人利益的一般性义务[27]。法律所能要求权利人的只能是不得违法或禁止不当行使权利,只有不正当的权利行使才会构成滥用,但这需要通过具体鉴别要素予以判断并确定。
  (二)权利滥用的具体鉴别要素
  1.意思的鉴别
  (1)害意及附属于害意或近乎害意的意思[28]。害意在性质上属于一种直接故意,而故意是判断权利滥用最为明显、最为直接的意思鉴别要素。害意表明行为人具有不正当的目的或动机,包括卑劣的动机、加害企图、邪恶意志或欺诈,通常称为切实恶意。[29]甚至有学者认为,侵害的意思本来就是滥用权利的标准形式,是权利滥用理论的起源。[30]《德国民法典》第226条所规定的正是这种害意,其所要摒弃的,是除施加损害外别无其他目的的权利行使行为。[31]害意及附属于害意或近乎害意的意思体现了权利人的主观恶性,具有强烈的道德可非难性。如果行使权利的目的不在于获取正当利益,而纯粹是为了加害他人或通过对他人的损害(包含潜在损害)以谋取不正当利益,则对行为的法律评价将因权利人的主观害意而发生改变,该行为应为法律所禁止。
  对害意的判断应当以主观意思的客观状态为参考,[32]即,“权利的行使如果既对权利人没有什么益处,又对相对人造成损害,这种‘结合’就表明权利人存在损害意图。”[33]正如前引“滥用股东诉权案”中的被告,作为原告公司的高级管理人员,在公司董事会决议内容完全尊重其个人请求的情形下提起撤销董事会决议的诉讼,后又无故撤诉,其行为除了给原告施加损害外,对自身并无任何利益,具有明显恶意而非为正当,因而构成滥用诉权。
  (2)权利人过失亦属于权利滥用的意思鉴别要素[34]。若将权利滥用的害意标准绝对化,或特别强调行为人损害他人的目的,则难免限制了权利滥用的制度功能,权利人的过失同样应属于意思鉴别要素。《民法总则》132条可理解为放宽了对权利人主观要件的限制,即使权利行使不以加害他人为目的,也可构成权利滥用。与之不同,《德国民法典》第226条及我国台湾地区“民法”第148条则侧重以主观害意作为认定标准,强调权利滥用的构成需专以损害他人为目的,或以损害他人为主要目的。特别是依据《德国民法典》第226条,只有在损害他人是行使权利的唯一可想象的目的时,此种行为才构成权利滥用,因此,其适用范围非常有限。[35]德国及我国台湾地区学说、判例的发展表明,严格贯彻主观害意要素并狭义理解禁止权利滥用原则,对解决实践问题而言不敷使用。因而,我国台湾地区的司法实践通过损益严重失衡的客观事实对权利人的害意作扩大理解,将过失行为纳入权利滥用的调整范围,[36]在事实上承认了过失同样可作为鉴别权利滥用的主观要素。
  滥用权利人过失的判断标准,是客观利益的严重失衡。权利滥用中的过失与侵权行为人的过失,在评价对象与评价方法上是一致的:两者皆对行为人的主观状态进行评价;并且,由于行为人的主观状态除本人外,他人难以掌握,都只能借助外部事实或证据予以推断。[37]不过,两者的判断标准有所不同:侵权行为人过失的判断标准是行为人违反合理的注意义务,对于受害人的损害可预见而未预见、可避免而未避免,也即,“如果自己之行为具有侵害他人权利之危险,即负有防止致生损害于他人之义务”[38]。该判断标准是从受害人的利益保护出发,推知侵权行为人是否具有主观可责性;而权利滥用人过失的判断标准是,权利人违反合理注意义务,以至于权利行使与权利的内在要求不符。该过失判断标准是从权利人的角度出发,侧重考量的是权利人行使权利行为本身是否妥当,客观上表现为权利人获益与相对人受损的显著失衡。在此,权利滥用的主观过失鉴别要素与客观利益鉴别要素难以区分:若权利人行使权利于己无益或获益远小于对他人造成的损失,则其负有防止该后果发生的注意义务,违反此义务即构成过失。因而,很多情况下,“于己无益,于人有害”就成为判断权利人存在过失的标准。在前引“产权商铺案”中,一方面,原告对于“无永久分割围护结构”的独立商铺无法单独使用、收益;另一方面,其权利的行使不仅损害承租人利益,而且也会造成其他众多商铺所有权人的经济损失。原告本可通过收取租金等其他合理手段实现其利益,却采取了造成他人巨大损失的侵害行为。基于这种对利益失衡最为严重的行为方式的选择,便可判断原告具有主观过失。
  2.行为的鉴别
  权利滥用不是纯粹的主观过错问题,主观意思瑕疵在客观上表现为权利人滥用民事权利的行为。《民法通则》7条、《物权法》7条以及《合同法》7条虽被学者解读为有关权利滥用的规定,但仅是从受保护利益的角度对滥用权利行为予以规制。而《民法总则》132条在规定禁止权利人“滥用民事权利”时,明确了其客观要件,体现出法律对权利滥用的行为特征的愈加重视。权利滥用的行为特征具体表现为:
  首先,权利滥用行为在外观上具有合法依据。权利滥用虽是对行为的否定性评价,但滥用行为本身拥有权利基础,具备客观法上的行为依据,在外观上是一个合法行为。如前引“滥用股东诉权案”中的被告,虽被判定为滥用股东诉权,但其作为原告公司股东,依据《公司法》22条行使股东诉权具有外观上的合法性;
  其次,权利滥用损害了他人利益,或至少具有造成他人潜在损害的可能。行为的鉴别要素主要包括:权利人的行为是否实际损害了他人的合法权益、有无发生损害的可能以及权利人的获益与受害人的损害是否平衡。在“滥用海域承包经营权案”中,被告割除原告养殖筏架的自力救济行为,实际造成了原告利益的重大损失;而在“产权商铺案”中,原告诉请被告搬离并返还商铺,被告及其他92%业主的损失并未实际发生,该损害只是潜在的;
  再次,滥用权利行为与前述权利人的意思鉴别要素具有内在牵连关系。意志指引行为,行为反映意志。对于故意滥用权利的行为,除非权利人自认害意,否则其主观故意只能从客观行为中予以探究;而过失与滥用行为更是无法分离,因为只有从权利不当行使的客观状态以及利益显著失衡的客观后果,才能推知权利人的主观过失。“滥用股东诉权案”的被告侵犯原告合法权益的内在动机与其滥用股东诉权的行为之间具有内在牵连关系,并且被告侵犯原告的害意唯有通过其自身的行为方能体现:被告一方面向董事会提交辞呈,另一方面在辞呈获批后又基于股东身份提起撤销之诉,这一行为于己无益、于公司有害,行使权利的客观表现证成了权利主体加害他人的恶意;
  最后,某些权利行使行为本身便是权利滥用的有力证明,其中最为典型的是矛盾行为。[39] “有权利而在相当期间内不为行使,致他方相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者,其权利再为行使,前后行为发生矛盾”,[40]其权利的行使便不受法律保护。矛盾行为之所以可以构成权利滥用的重要鉴别要素,原因在于:权利人在相当长的期限内不行使权利的事实,足以使相对人产生信赖,若肯认权利人矛盾行为的法律效力,则可能给相对人带来重大不利影响。如前引“滥用解除权案”,法院认为原告长期不行使解除权,现又要求解除合同系属矛盾行为,构成权利滥用,其解除权失效。这里起决定作用的不是期限,而是由权利人自身行为所引起的、使对方相信其将不再行使权利的信赖。[41]
  3.利益的鉴别
  利益的鉴别是对当事人客观利益状况的考量,利益衡量是鉴别权利滥用最直观、最易行的要素。当事人间的利益失衡,不仅是权利人主观过错的客观表现,更是滥用权利行为最为显著的后果。过错与权利滥用行为交织在一起的结点往往便是利益失衡状态的衡量,而打开这个结点能使得过错与权利滥用行为的判断一目了然。利益的鉴别一般可通过两种途径进行:老婆觉得我剪头发浪费钱
  (1)从权利人为自己谋利或致他人受损的主观意图予以鉴别。其一,权利人行使权利是否意图使自己增益——对其考察应采客观标准、兼顾主观标准。在实际诉讼中,权利滥用者明确承认其滥用行为不会为其带来利益的情形几乎不存在,此时便应采用客观标准判断权利滥用行为是否会增益权利人。如前引“产权商铺案”中的权利人,即使主张收回自有商铺会带来丰厚利益也不应得到肯认。因为“商铺之间无永久分割围护结构,商铺之间具有不可分性”,权利人实际上无法单独予以使用、收益,其请求被告搬离等权利行使行为无法增益其利。其二,权利人行使权利是否意图给他人造成损害——对其考察则应强调主观、同时兼顾客观。之所以在判断相对人的具体损失时强调主观面向,是因为唯有如此才能避免侵害权利滥用者的权益:权利行使在客观上往往可能引起他人某种程度的利益变化(有时亦包括致他人受损),但只有该受损是权利人意图通过其权利行使追求的结果时,其行使行为才应被认定为权利滥用行为。在前引“滥用股东诉权案”中,仅有被告行使股东诉权造成原告公司利益减损的事实并不足以证成被告滥用诉权,还需进一步结合其主观意图进行判断。而该案中,原告公司利益受损正是被告行使诉权的意图所在,基于此才能证成被告滥用诉权。
  (2)从权利人造成自己得利或他人受损的结果比较予以鉴别。其一是损人亦不利己。这是最为典型、严重的情形,且往往伴有权利人故意刁难的主观恶意。法国法上著名的“汲水案”即为适例:水源地的所有权人在其泉井上配置一个抽水器并不断抽汲,但汲水并非用于土地灌溉或其他经济或日常生活用途,而是任其流入邻近的一条小河里。权利人并未利用汲水,却使邻人蒙受损害(使邻地的泉水来源减少了2/3),其害意不言而喻。法院因此判决其构成权利滥用并承担损害赔偿责任。[42]其二是本人获利远小于对他人损害。权利人基于行使权利获得的利益,与造成他人或社会的损失严重不成比例时,其权利行使便应受到限制。[43]如前引“产权商铺案”中,原告要求承租人搬离的权利行使行为不仅损害承租人的利益,而且也会造成其他众多商铺所有权人的经济损失。即使原告行使所有权确有利益,其获利与承租人及其他商铺所有权人的损失相比也严重不成比例,因而构成权利滥用。与损人亦不利己相比,本人获利远小于对他人损害的客观事实并不必然反映出权利人主观上专以损害他人为目的,有时甚至不能反映出权利人主观上以损害他人为主要目的。[44]但是,权利人行使权利时仍应避免出现本人获利远小于对他人损害的结果,否则,该结果至少可以作为权利人有过失的有利证明。正是由于本人获利远小于对他人的损害,权利人的主观过错程度相对而言较轻,因而需要结合权利的客观目的判断行为人是否构成权利滥用。
  4.权利目的的鉴别
  权利的客观目的是权利创制的目的和精神,“权利之行使应符合法律之客观目的与精神任务,如违反法律赋予权利之本旨者,即属权利滥用”。[45]权利的客观目的之所以能够作为权利滥用的识别要素,是因为作为法律制度的权利,无论是意志抑或利益,从来都不是某具体个人的判断,而是所有参与制度创设之人的判断。只有经过评价程序过滤后的多数人的意志或利益,才会具有法律上的正当性。权利基于此被赋予了客观目的或客观价值:即,权利不仅是对权利人本人意志或利益的肯认,也是对他人意志或利益的尊重。客观目的由此蕴含于权利的内核——正义之中,因为正义是评价利益正当性与否的程序,也是正当性评价的结果(即正当利益)。[46]在此意义上,权利的客观目的可谓是判断权利滥用的最重要识别要素。
  对权利的客观目的可从两个层面予以理解。从积极方面言,意味着主体行使权利应以追求正当利益为目标:“撇开利益去谈权利,权利必定是空洞的”[47],权利的核心目的即是保护与实现作为正当程序评价结果的正当利益,权利的所有内容与边界范围也是基此而确定[48]。从消极方面言,意味着基于对他人正当利益的尊重而应对权利行使予以特定限制:权利的行使必须以追求正当利益的目的为限,应尽力避免侵犯他人的正当利益,此为权利客观目的之正义精神的当然要求,即权利行使必须服务于正义的实现[49]。“正义概念的作用在于界定非正义”[50],权利的行使若不以获得正当利益为目的,而是意在获取某种不当利益或纯粹损害他人,即逾越了权利的客观目的,丧失了内在的公正性,应该予以否定。“汲水案”中权利人的汲水行为损人而不利己,无疑僭越了权利的客观目的,构成滥用。可见,禁止权利滥用原则是为实现权利的客观目的而内嵌于法律的制度性“开关”,当某项权利行使因侵犯他人正当利益而被评价为不正义时,法律便予以及时关闭(禁止)。
  行使权利的客观目的是否与正义原则相符,须通过对比权利人表现于外的客观行为与权利的规范意旨进行判断。相对人无需直接证明权利人的动机为何,只需证明权利人确曾背离了权利的客观目的,证据本身便意味着具体、客观。[51]以“产权商铺案”为例,原告的商铺虽在法律上具有独立性,却无法与相邻商铺在物理上隔离,在经济上亦密不可分,原告在客观上无法独立行使所有权的使用权能,收取租金是实现商铺利益的理想方式。而原告不但未能提供回收商铺的正当用途的证据,且即便取回商铺亦无从取得高于租金的实际收益,其行使排除妨害请求权的目的仅在于获得不正当的高额补偿。原告行使权利的目的主要不是为了本人的正当利益,而是害及他人,必然因悖于正义原则、超越权

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