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【期刊名称】 《中国法学》
国际犯罪管辖和审理的制度建构与完善
【作者】 于阜民【作者单位】 中国海洋大学{教授,博士生导师}
【分类】 国际刑法学【中文关键词】 国际犯罪;管辖权;一国审理;制度完善
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 288
【摘要】

在国际法场合,一国当局就国际犯罪案件行使管辖权,由本国法院审理而作出裁判,具有维护公民权益且彰显国家主权之双重功效。然而,我国怠于公海上刑事司法维权的现象屡见不鲜。倘以法律视角考量,其原因在于我国刑法效力范围狭窄,且诉讼管辖制度设计之疏漏。本文遂由《刑法》第9条拓展解释开始,进而提出扩充刑法的效力范围、弥合涉外刑事诉讼管辖制度的疏漏,以完善国际犯罪案件间接审理制度的方案和建议。

【英文摘要】

In the context of international law, the authority of a country exercises the right of jurisdiction over international criminal cases, and its courts make judgments, with the dual effects of safeguarding rights and interests of citizens and demonstrating national sovereignty. However, it is common for China to suffer from criminal justice protection on the high seas. If the legal perspective is taken into consideration, the reason lies in that the validity scope of the criminal law is narrow and the design of jurisdiction system of lawsuit is neglected. This article begins with the interpretation of article 9 of the Criminal Law, and then proposes to expand the scope of validity of the criminal law, to rectify the neglect of jurisdiction system of foreign criminal proceedings in order to improve the scheme and recommendation of the indirect trial system of international criminal cases.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251921    
  亚丁湾上拦截商船的海盗、越南“渔民”暴力冲击我国南海钻井平台的行为都成立国际法上的犯罪,面对公海上发生的危害中国国家或公民权益的国际罪行,我国屡以政治、军事举措应对,至今未见我国司法机关采取司法手段维权。一国警方就国际犯罪案件行使管辖权,进而交由本国法院进行“一国审理”[1],是为当今国际社会普遍接受、行之有效的常态维权方式。既如此,何乐而不为?遂有关于我国国际犯罪间接审理制度功效之追问。
  一、惩治国际犯罪的法律障碍
  (一)惩治国际犯罪的路径
  对于惩治国际海盗行为,各国的做法不尽相同。美国的做法是,美国巡航西印度洋的军舰一旦遭遇海盗船只,会毫不迟疑地抓捕嫌犯,移交本国法院审判。[2]韩国海军亦高调宣称将抓捕海盗移交本国法院审判,且说到做到。[3]俄罗斯、法国等国海军表现则相反,他们似乎并不热衷于抓捕海盗,甚至抓住海盗之后又一放了之。依据联合国安理会第1816(2008)号决议授权,[4]我国军事介入国际社会反海盗行动,连续派出海军护航编队进行亚丁湾护航。我国海军的行动方式仅限于发射震爆弹威吓,或者以舰载直升飞机鸣枪示警,驱赶海盗船撤走而已。从我国海军亚丁湾护航可以看出,我国似乎并不热衷于用司法手段解决海盗这一国际犯罪问题。公众遂追问:既有国际法依据及外国法院判决先例,中国海军为何不当场抓捕海盗嫌犯送交中国法院惩处,以儆效尤?
  再看南海981钻井平台事件。自2014年5月2日开始持续到同年6月份,我国海洋石油开发企业所属981钻井平台在南海中国西沙群岛毗连区海域开展海底石油、天然气资源勘探作业,越南当局出动包括武装船只在内的大批船只,冲撞在现场执行护航安全保卫任务的中国政府公务船累计1416艘次。[5]越方行径侵犯了我国开发海洋资源的权利和行政管辖权,危及981钻井平台和中方人员安全,违反了1982年的《联合国海洋法公约》和1988年的《制止危及海上航行安全非法行为公约》以及《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》(以下简称《议定书》)[6]等国际法规范而构成国际罪行。[7]我国可以依据《议定书》第三条第1、2款规定确定对该等国际犯罪案件的刑事管辖权,追究越南肇事者个人的刑事责任,但至今未见我国政府采取司法维权行动。
  一国政府对国际犯罪案件行使管辖权而进行间接审理乃是维护国家和公民权益的常态形式和一般方法。去除国际政治因素的考量,笔者认为,我国回避运用司法手段处理公海上的国际犯罪案件的原因在于:国内刑事法制度与国际刑法、国际刑事司法制度衔接不畅,具体表现为刑法的效力范围相对狭窄,且诉讼管辖制度存在疏漏。
  (二)刑法的效力范围与瓶颈效应
  一国行使刑事管辖权的界限即该国刑法的效力范围,一国享有的刑事管辖权首先见之于本国法,且以本国参加的国际条约为渊源,各国之间刑法的效力范围遂有不同。我国《刑法》9条规定了惩治国际犯罪的管辖权原则,可见,我国刑法的效力在一定范围内及于国际犯罪。权且以上文提及的亚丁湾公海水域发生的海盗案件为例,我国司法机关何以依据《刑法》9条之规定对该等海盗嫌犯行使刑事管辖权,进而交由中国法院间接审理?笔者曾撰文称:对于当代海盗,即令中国政府忽略国际政治层面的考量行使刑事管辖权,由于《刑法》分则中没有关于海盗犯罪的罪刑规范,而不能实现由中国法院对该等国际犯罪案件的审理、判决,此谓我国刑法典与国际刑法的接轨不畅。[8]再看南海上的981钻井平台事件。我国虽参加了作为国际法文件的《议定书》,却由于刑法典分则中没有规定相应罪名(罪刑条款)而致使对该等国际犯罪案件的刑事管辖权不能实现。既然中国法院尚且不能对海盗嫌犯进行间接审理,可否抓捕嫌犯之后递解国际刑事法院“直接审理”[9]呢?事实证明,此路亦不通,因为《国际刑事法院规约》(即1998年《罗马规约》)和当代国际法文件中都没有把海盗犯罪纳入管辖范围,所以缺乏对海盗犯罪直接审理的国际法依据。联合国安理会2011年4月11日“一致通过决议,决定紧急考虑设立索马里特别法庭,以审判索马里境内和附近海域的海盗嫌犯。”[10]然而,国际社会试图建立应对海盗等当代频发之国际犯罪长效司法机制的设想远没有达到指日可待的境地。设立索马里海盗国际特别法庭的准备工作,尤其是建立专项基金等筹款事宜可能会旷日持久。
  总之,在我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行尚未实现国内法化(中国刑法尚未规定该种犯罪之罪刑规范)的场合,我国法院由于不能“适用本法”,致使该等具体国际犯罪案件的间接审理不能实现,成为限制我国刑法效力范围的瓶颈之一。再则,《刑法》9条:……“行使刑事管辖权的,适用本法”之总则规范排除了我国法院在中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行尚未实现国内法化的场合适用相应国际条约条款的可能性,可谓限制我国刑法效力范围的又一瓶颈。
  (三)诉讼管辖制度之疏漏
  一国对国际犯罪案件行使管辖权,在国内程序法意义上首先要确定立案管辖,再确定审判管辖,进而由法院审理作出裁判,而实现国际犯罪案件的间接审理。在国际刑事司法实践中,间接审理是为惩治国际犯罪的主流司法形式,健全的刑事诉讼管辖制度则是一国司法机关对国际犯罪案件行使管辖权、实现间接审理的程序法保障。
  1.立案管辖制度之纰漏
  2012年修正的《刑事诉讼法》18条就公安机关、人民检察院和人民法院之间直接受理刑事案件的权限划分做了原则规定,奠定了我国刑事诉讼立案管辖法律制度的基础。但是,该章节之中并没有就国际犯罪、跨国犯罪的立案管辖予以特别规定。其中“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外”一语具有兜底作用,但是至今未见我国法律就国际犯罪案件立案管辖另有规定。对于发生在境外的国际犯罪,我国司法机关行使刑事管辖权当中遇到的最大问题是如何调查取证,因为至今未见我国法律关于国际犯罪案件立案管辖的明确规定,导致该等案件的调查取证工作主体责任没有落实。仍以公海水域发生的海盗案件为例,检验我国刑事诉讼立案管辖制度在该场合的适应性。
  第一,依据《联合国海洋法公约》105条,可以确定我国司法机关对海盗国际犯罪案件享有刑事管辖权。[11]进而以国内刑事诉讼法为依据确定立案管辖,即确定实施侦查措施的具体司法机关。我国刑事诉讼法关于立案管辖和审判管辖的规定主要有:刑事案件的侦查一般由公安机关进行;一般由犯罪地的人民法院审判,如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院审判。司法实践中,公诉案件一般由对该犯罪案件有管辖权的人民法院所在地的同级公安机关立案侦查,而刑事诉讼法尚未就发生在公海上的国际犯罪立案管辖问题作出专门规定,可见,海盗、危及大陆架固定平台安全等当代频发的国际罪行,由于犯罪地、居住地都不在我国境内,倘使我国公安机关意图在海军协助下就公海水域上的国际犯罪进行立案侦查,抓捕海盗嫌犯,则欠缺国内程序法依据。
  第二,我国公安机关是否可以直接依据《联合国海洋法公约》的规定逮捕海盗嫌犯?鉴于《刑事诉讼法》总则第16条的规定,公安机关不可以在我国刑事程序法没有相应规定的情况下直接依据《联合国海洋法公约》的规定逮捕公海上的外国籍国际犯罪嫌犯。可见,我国刑事诉讼法的立案管辖制度在惩治公海上的国际犯罪的场合呈现出制度法网之疏漏。
  2.审判管辖制度之盲点
  关于审判管辖,刑事诉讼法总则编之中就各级、各类人民法院之间关于审判第一审刑事案件的分工作出了规定,构建了我国刑事诉讼中审判管辖法律制度之基本框架:审判管辖首先分为普通管辖和专门管辖;普通管辖又分为级别管辖、地区管辖和指定管辖。但是刑事诉讼法未就国际犯罪的审判管辖予以特别规定,同时也未规定在专门管辖项下。所谓普通管辖,其项下的级别管辖、地区管辖两者务必同时确定,否则即为管辖不明确,则刑事诉讼不能进行。关于地区管辖,依据《刑事诉讼法》总则24条之规定,刑事案件以犯罪地人民法院管辖为原则,以被告人居住地人民法院管辖为补充。然而于国际犯罪的场合,尤其是公海上的国际罪行,其犯罪地、被告人居住地通常都不在中国境内,我国法院的审判管辖显然不能实现。
  在刑事诉讼法规定的审判管辖制度的基础上,最高人民法院还以“司法解释”的形式就几种特殊刑事案件的审判管辖作出了规定。2013年施行的最高人民法院“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”(2012年通过)10条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。”也就是说,对于国际罪行,中国行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。但是,对于在中国领域外犯下国际罪行的外国人或无国籍人而言,这里规定的“被告人被抓获地的人民法院管辖”显然只能适用于该类国际犯罪嫌疑人犯下国际罪行之后自行进入中国境内的情形。司法实践中,涉及毒品的国际犯罪嫌犯可能因运输、贩卖毒品而自行进入中国境内;然而,在公海水域作案的国际犯罪嫌犯,如海盗犯罪,遁入严格户籍管理且遍布侦查网络的中国来“避风”的可能性几乎为零。可见按照“解释”,仍难以确定我国法院对公海水域国际犯罪案件的审判管辖。
  最高人民法院2016年8月发布了《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》和《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》,其重要意义在于申明我国的海上司法管辖权不仅及于领海,而且及于领海以外的我国管辖海域,对于如何有效维护南海海洋权益等提供了法律保障。但遗憾的是,两个规定都没有就公海上国际犯罪案件的立案管辖和审判管辖作出规定。
  二、《刑法》与国际犯罪管辖权:法理的拓展解释
  国际法语境的刑事管辖权(Criminal Jurisdiction),其实质意义是国际犯罪、跨国犯罪案件应该由哪一个国家的法院或国际司法机构来审理。具体国际犯罪、跨国犯罪案件由哪一个国家的法院审理,一般取决于该国刑法得以行使刑事管辖权的外延界限,遂与该国刑法的效力范围相联系。
  1.《刑法》9条之争议
  惩治国际犯罪的刑事管辖权(International Criminal Jurisdiction)制度见之于各国刑法、《罗马规约》[12]以及诸多国际公约之中。有学者将国际刑法语境下的刑事管辖权划分为“根据国际法行使的刑事管辖权和国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权两大类。”[13] “国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权”是指领土原则、被告人国籍原则、受害人国籍原则、安全原则、世界性原则(the universality principle)(又称普遍管辖原则,the universal jurisdiction)等7种类型的刑事管辖权原则。[14]学界对我国刑法中规定了前四种管辖权原则无大争议,但是关于《刑法》9条是否规定了普遍管辖原则之争论由来已久。
  持肯定说的学者认为:《刑法》9条规定就是对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行“确立了普遍管辖权原则”,并指出我国刑法上规定的普遍管辖权原则表现出三个特征:其一,针对国际罪行;其二,对进入我国境内的罪犯行使管辖权;其三,适用我国刑法审判。[15]持否定说的学者则认为:“《中华人民共和国刑法》也没有采用世界性原则来行使刑事管辖权。有些法学家把国家对国际犯罪行为,例如,对海盗和战争罪犯等行使刑事管辖权说成是普遍管辖原则(世界性原则),这是不正确的。”[16]普遍管辖原则以“犯罪世界性说”为理论基础,一般针对各国国内法上的犯罪而言,并非专事针对国际法规定的犯罪,尽管该管辖权原则是中世纪意大利城邦最先针对海盗犯罪提出的。[17] “后来,意大利和土耳其等国主张,对外国人在外国犯有损害外国国家或外国人的重罪或比较重的罪行,如果外国没有惩罚这些犯罪分子,那么世界各国都可以根据本国的刑法对他们加以惩罚,只要这些犯罪分子在本国境内被发现。”[18]可见,普遍管辖原则从开始就限定了行使该等刑事管辖权的场合——在本国境内。
  有学者强调普遍管辖原则(Principle of Universal Jurisdiction)的国际法属性及当代国际刑法公约中的存在方式,认为:“鉴于国际犯罪严重危害到国际社会的和平与人类的安宁,国际刑法规范中一般都对国际犯罪确立了普遍管辖的原则,要求缔约各国对于国际社会通过国际公约所确认的国际犯罪实行刑事管辖,并确认每个在其领土内发现这类犯罪人的主权国家都有权采取必要措施进行刑事管辖。”[19]以上学说之共识:一国行使普遍管辖权的场合限于其本国境内。亦有学者认为:《联合国海洋法公约》105条规定了“在公海上或者处于任何国家管辖之外的其他领域中,每一个国家都可扣押海盗船只或者飞行器,或者扣押被海盗占领和管理的船只或者飞行器,并且可以逮捕其中的人和扣押其中的财产。”“就清楚地把国际法中规定的海盗的普遍管辖权赋予了各个成员国。”[20]也就是不排除一国当局在其管辖领域外对国际犯罪行使普遍管辖权。对于该种观点,笔者不能苟同。
  2.《刑法》9条之新解
  普遍管辖权制度历史久远,见之于多数国家刑法。笔者侧重于刑法效力范围视角解读该总则规范,认为《刑法》9条界定的本法效力范围包含而超出了传统普遍管辖权的外延界限,遂称之为“国际犯罪管辖权”。夫妻本是同林鸟
  我国1979年刑法并没有专事国际犯罪管辖权的总则规范。现行刑法于1997年修订时将1979年刑法典第9条内容修改为现行《刑法》9条关于国际犯罪管辖权的总则规范。以文理解释方法看现行《刑法》9条之句法结构:“……行使刑事管辖权的,适用本法。”这种表达方式即是汉语中所谓的“的字结构”。该种句法结构通常具有两种表述功能:一是独立运用,表示某(些)事物;二是不独立运用,只用来修饰名词。在笔者看来,该语境下的“的字结构”是属独立运用。所谓独立运用是指前部分表达的事物与后部分之间不是偏正词组关系,即前部不是对后部的限制。再则,这个独立运用的“的字结构”本身还包含了若干并列而可供选择的事物。所以,我国《刑法》9条规定对于国际犯罪“行使刑事管辖权的,……”可理解为:以国内法为依据行使刑事管辖权,即行使普遍管辖权;或者直接援引国际法条款行使刑事管辖权两种情形。该总则条款遂成为我国司法机关得以行使两大类刑事管辖权(指“根据国际法行使的刑事管辖权和国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权两大类”[21])的法律依据。如是解读《刑法》9条,司法机关则可以依据本国法规定的管辖权原则和有关国际条约之规定对国际犯罪案件行使管辖权,但是我国法院至今还没有形成这样的审判案例。
  目前有外国法院依据其本国法和有关国际条约规定对国际犯罪案件行使管辖权的成功案例。例如,美国法院审判哈桑等五被告海盗案。2010年3月,穆罕默德·莫丁·哈桑等5人由索马里出发,意图掠夺或劫持商船,在印度洋公海水域向一艘美国军舰(误以为是商船)开火,遂被美国海军捕获而移交美国法院审判称美国诉哈桑案。[22]哈桑等人被指控犯海盗罪,美国政府请求法院按照《美国法典》第18主题“罪行和刑事诉讼”(Title 18, Crimes and Criminal Procedure)题目项下第1651节之规定判处刑罚。[23]辩护律师首先就美国对本案的刑事管辖权提出异议。关于美国对公海上犯罪的外国人行使管辖权的法律依据,审理哈桑案件的联邦地区法院(E.D.弗吉尼亚州)法官马克 S.戴维

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