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【期刊名称】 《上海对外经贸大学学报》
论ICSID仲裁主权债务重组争端的管辖路径
【副标题】 以两起阿根廷被诉案为起点
【英文标题】 Studies on ICSID Tribunal's Jurisdiction of the Sovereign Debt Restructuring Disputes
【作者】 田键【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 主权债务重组;国际投资条约;投资条约仲裁;管辖权
【英文关键词】 sovereign debt restructuring; IIAs; investment treaty arbitration; jurisdiction
【文章编码】 2095-8072(2017)06-0053-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 53
【摘要】

ICSID仲裁庭对两起以阿根廷为被告的主权债务重组争端仲裁案做出有权管辖权裁定后,学界掀开了仲裁庭是否具备管辖主权债务重组争端的大讨论。《华盛顿公约》第25条与投资条约中“同意”间的关系表明仲裁庭对物管辖需要通过双重审查来确定。而仲裁庭取得管辖权的核心问题是主权债券“投资”属性的确定。从Salini案确定的判断投资性质的客观要素分析,主权债券可以达到这些客观审查标准进而被仲裁庭管辖。通过分析条约之诉与契约之诉的竞合状态可知,ICSID仲裁解决主权债务重组争端存在法律上的可行性,只要适用得当并做好被滥用的防范准备,不失为一种解决主权债务重组争端的路径。

【英文摘要】

After ICSID Tribunal established jurisdiction on two sovereign debt restructuring disputes concerning Argentine as defendant, the academe has opened a heated discussion on the jurisdiction of the Tribunal. The relationship between Article 25 of the ICSID Convention and the "consent" of a BIT indicates that the jurisdiction of the tribunal needs to be determined through a double keyhole approach. While the core issue of the jurisdiction is the investment nature of sovereign bonds. Judging from the Salini Test, the sovereign bond can meet these objective examination criteria and then be governed by the Tribunal. ICSID arbitration has the legal feasibility to settle the dispute from sovereign debt restructuring, so it can be regarded as a solution as long as it is properly applied.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251884    
  一、问题的提出
  本世纪以来,由欧美国内法院主导的主权债务重组案件解决的途径出现了变化,债务危机的愈演愈烈使得债权人开始利用双边或多边国际投资协定(international investment agreements, IIAs)的投资仲裁求得利益保障。但国际投资争端解决中心(ICSID,以下简称“中心”)有关债务工具的仲裁案件数量较少,且尚没有在实体方面审结的案例。[1]其中具体涉及主权债务重组的案件只有3起,“中心”对其中的两起做出了有权管辖的裁定。[2]从仲裁实践看,主权债务的仲裁解决方式是可以接受的,但管辖路径是其中最大的争议。管辖权问题的解决则涉及对主权债券“投资”属性的界定。当IIAs将主权债券明确界定为“投资”时,主权债券毫无疑问会受到条约的保护;相反,如果IIAs约定明确排除主权债券,则不受其保护。问题恰恰在于如果IIAs没有明确约定或明确排除对主权债券的适用时,主权债券能否获得投资条约的保护,进而获得“中心”仲裁管辖则存在争议。根本原因在于《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《公约》)第25条项下没有明确界定“投资”的定义,[3]学界对第25条“投资”的客观要素,即是否存在客观条件限制将争端提交“中心”仲裁管辖存在争论。ICSID仲裁能否成为解决主权债务重组争端的新路径是本文讨论的核心问题。
  目前主流IIAs对主权债务问题多不做规定,少数发达国家对外签订的IIAs对“投资”的界定涵盖了主权债券。[4]但发达国家对“中心”仲裁往往采取回避态度。当债权人选择利用仲裁来抵制债务国的重组程序时必将遭遇主权债务是否为“投资”以及仲裁庭是否有权管辖的法律问题。而对于主权债券是否属于“投资”这一问题,各IIAs的约定也存在差异,无法上升为《公约》项下的“投资”定义或习惯国际法,但这也为债权人通过IIAs中“同意”的方式将主权债务争端提交“中心”仲裁提供了可能。在Abaclat诉阿根廷案和Ambiente诉阿根廷案仲裁庭做出明确管辖权判断后,由于仲裁庭的裁定理由与传统见解大相径庭,以至于主权债券是否具备投资属性以及仲裁庭是否具备管辖权的争议愈演愈烈。
  二、《公约》第25条与IIAs “同意”之间的关系
  《公约》第25条规定了“中心”仲裁的对物管辖权,即任何产生于直接投资的法律争端,但并未就此界定何为“投资”。在《公约》适用的早期,普遍的观点认为当事方在投资契约中约定接受“中心”管辖,就同时默认了该争端事项构成公约第25条项下的“投资”。但是,随着IIAs的广泛兴起并代替了东道国在投资契约中的“同意”后,“投资”与“同意”出现了分离。在债务工具领域,在依债务发行契约约定争端解决适用某内国法的情形下,“中心”能否管辖学界存在分歧。
  以被誉为《公约》精神领袖的世界银行前法律顾问Aaron Broches为代表的支持者认为,争端必须产生于“投资”这一要求可以被当事方同意仲裁这一要求所包含,即BITs或其他形式的同意即构成“中心”对物管辖的充分要件。[5]《公约》从来没有定义“投资”,这种不做定义的方式不应该成为法律适用上的障碍,因为投资范围应该由各BITs单独界定,而且多数投资条约对于投资范围有较清楚的界定,认定IIAs在解释“投资”范围的时候应该具有更高的地位,因此《公约》第25条中的“投资”应不具有实质涵义。仲裁实践中,马来西亚打捞案撤销委员会不同意独任仲裁员关于应该赋予第25条同等地位这一观点。撤销委员会指出,“中心”有效管辖权是由投资条约驱动的,忽视或贬低这些条约赋予“中心”的管辖权,或者“死扣”第25(1)条关于“投资”的各种解释会破坏“中心”仲裁制度。该案撤销委员会宣布独任仲裁员“没有独立评估BITs”是重大错误且裁决无效。[6]
  支持观点却在很多其他仲裁案中受到了挑战。多个仲裁庭认为IIAs的涵盖范围不能解释《公约》第25条中的投资定义,最根本原因在于IIAs,即使是多个国家签订的多边条约亦不足以推定代表全体《公约》的签署国立场。[7]而且该第25条对于“投资”定义的沉默不应该被解释为任由当事人或仲裁庭恣意扩大范围,或者弹性适用以配合IIAs。从文义解释来看,该第25条中的“投资”暗示“中心”管辖权是有界线的。[8]Joy Mining诉埃及案仲裁庭指出不要将《公约》对于投资定义的留白解释为无限宽松,也不意味着投资定义取决于争端当事人的意志。事实上从《公约》第25条规范可以发现“中心”在管辖权上建立了自己的架构,即管辖权不能建立在完全无关的客体上,争端当事方若接受“中心”管辖,就不能随意界定投资的定义,因为这将赋予IIAs同意以特别高的地位,ICSID的实施机制完全建立在对“投资”的双边定义之上,会导致第25条被架空。《公约》也就丧失了多边性。[9]因此反对观点认为IIAs对“投资”的定义应该建立在《华盛顿公约》第25条的基础上,第25条项下的“投资”要求不同于BITs中的“同意”,不能由IIAs缔约方来界定第25条的“投资”的含义。综合正反两方观点和晚近多数仲裁庭的实践来说,《公约》第25条项下的“投资”
  要求不同于BIT中的“同意”,不能由IIAs缔约方来界定第25条的“投资”的含义。“中心”的争端案件建立在第25条的“外部边界”基础之上。[10]所有案件中的交易都需要满足第25条的客观要件。相反,IIAs中的“同意”可以比第25条的含义窄些,包含各种交易。如跨境交易可能属于IIAs中的“投资”,但却因未满足第25条的标准而不属于“中心”管辖。“中心”对物管辖需要从两个层面进行评估,形成双重审查(double keyhole apporach)。[11]首先,根据《公约》第25条,其是否属于直接产生于投资的争端,而非源于普通商业交易;其次,争端是否同IIAs中的“投资”相关。第25条的“投资”不能自动默认当事人同意管辖。也正是基于仲裁庭对此种双重审查标准的普遍实施,才会造成在Abaclat诉阿根廷和Ambiente诉阿根廷案中,就算阿根廷与意大利双边投资协定(BITs)已明确表明主权债务受其保护,不同意见仍然对“中心”仲裁庭是否能够审议主权债券问题持有疑虑。问题的核心就在于主权债券的“投资”属性。即主权债券是否属于《公约》第25条项下的“投资”,“中心”据此而取得管辖权。
  三、主权债券的“投资”属性
  在国际投资领域,主要由各类IIAs对投资进行定义。从多边、区域与双边投资协定三个层面看,有关投资的多边条约主要有《汉城公约》、《华盛顿公约》和《多边投资担保机构公约》等,这些条约均未对“投资”做出明确定义。区域公约主要涵盖区域贸易协定(RIAs),如北美自由贸易协定(NAFTA)在条约文本中明确“投资”的内涵和外延,但这类区域性的协定毕竟数量少,适用范围小,难有说服力。对投资定义最主要的国际法律文本当属各国间相互签订的BITs。而BITs在“投资”界定方面的差异更是表明“投资”缺乏一般可接受的含义。
北大法宝

  被视为国际投资争端解决机制翘楚的“中心”仲裁,其处理的案件已占到世界投资案件总数的75%以上。[12]但在ICSID公约谈判期间,界定“投资”的各种尝试都未成功,各方没有就“投资”界定达成共识。[13]从仲裁实践看,“中心”的裁决虽不具有判例效力,但后案仲裁庭常引用先前的裁决来审理案件,这推动了国际投资法的发展。在Fedax诉委内瑞拉案中,仲裁庭将委内瑞拉发行并由另一公司转让给Fedax的本票认定为“投资”,进而认为转让的本票依然是投资。[14]之后的Salini诉摩洛哥案仲裁庭指出,根据摩洛哥与意大利间BIT,争议行为为申诉方创造了“具有经济价值的合同利益”,符合BIT对于投资的定义,应当受到BITs的保护。仲裁庭提出了一种以典型要素为中心评估交易特征的全球标准,即一定的合同履行持续期限、交易风险的承担、预期的利润和回报和对东道国经济发展的贡献。[15]本案发展出来的标准被称为“Salini标准”。
  后来的诸多案例中,仲裁庭多依据S alini标准论证争议案件的投资性质和管辖权基础。Salini标准不仅在ICSID仲裁庭中得到了适用,甚至也被引入到联合国UNCITRAL的仲裁庭中。[16]所以仲裁庭最初提出这些意在描述个案“投资”属性的要素被很多仲裁庭在随后的仲裁实践中赋予了规范性的含义。虽然不同案件仲裁庭所依据的判断要素可能存在差异,但其中的五个要素同主权债务工具密切相关。以下将结合既往仲裁庭中所运用的这五大要素来分析主权债务工具是否具备“投资”属性。
  (一)对东道国发展的贡献
  《公约》前言提出通过国际合作促进经济发展并指出私人国际投资在其中的作用。前述Fedax诉委内瑞拉案仲裁庭特别指出本票投资对于签署国经济发展有正面影响力。[17]因为这些票券已载明其发行目的在于筹措资金并同时顾及国家发展需求与财政转型要求,因此该次发行本票的行为并非单纯的商业交易,且涉及重大公共利益。[18]
  相同的态度也出现在CSOB诉斯洛伐克案中。该案贷款没有使任何资金从申请人银行流入或者转移至斯洛伐克,各种交易及合作协议皆为满足金融机构私有化目的,仅具交易工具性质。但仲裁庭认为,申请人争执的贷款不能与整体私有化计划分开来看,因为贷款的资金是此私有化计划的基础,而此贷款资金与私有化计划共同构成斯洛伐克领土上的投资。所以即使仲裁庭认定其管辖权不及于私有化计划内的单一贷款,但仍认为仲裁庭对该案有管辖权。[19]Abaclat诉阿根廷案仲裁庭认为审查《公约》第25条“投资”的范围只需要考虑外国投资人的行为是否会创造出“贡献”,而在判断有“贡献”时,仅需要判断投资人行为会不会对签署国产生“利润”,若此利润是BITs欲保护的客体,就会形成“贡献”。[20]仲裁庭认为购买债券行为对债务国经济形成贡献是毋庸置疑。
  可见,实践中仲裁庭一致认定只要是购买主权债权的行为,无论是从债务国直接取得债权,或者在次级市场因为债券流动购入,甚至资金从未流入债务国境内,都会对签署国构成贡献,进而满足“投资”的“对东道国经济发展做出贡献”的客观要素,从而构成“中心”管辖的基础之一。
  (二)同东道国存在领土关联
  不同于典型的外国直接投资,主权债券是无形的资本流动,其位置很难确定。这个典型要素的核心是,如果在东道国境内不存在资本、劳动力或物理移动,该项交易是否有利于发展。在Fedax诉委内瑞拉案中,委内瑞拉曾提出抗辩,认为在境外进行本票交易违反荷兰与委内瑞拉间BIT中有关投资需在签署国领土上进行的规定。仲裁庭指出,国际金融交易的共同特征就是相关资金不会有物理性转让至被投资国领土,而是在其他地方接受被投资国的支配。此案件仲裁庭清楚地表达金融商品的特殊性,即只要被投资国获得资金即可。[21]
  CSOB斯洛伐克案也涉及位于东道国领土之外的融资机制。仲裁庭指出,尽管贷款发生在斯洛伐克境外,但其支撑了一系列交易,从而在整体上构成了斯洛伐克境内的投资。[22]相同的态度也出现在Abaclat诉阿根廷案中,仲裁庭重视的审查标准是,最终这些资金的流向与用途是否对于签署国有利,至于交易过程中的证券流动则不需要考虑,且外国投资也不需要与签署国境内特定商业机构或者企业有所连结,因为这些都不是BIT中所规定的要件。[23]由于仲裁庭认定购买主权债券的资金对阿根廷经济发展会有正面影响,最终认为购买主权债券和阿根廷领土是具备连结性。另外仲裁庭也响应这些债券在海外依外国法发行的疑虑,认为契约中约定在哪里履行义务或者发行,都不会影响债券资金最后流入阿根廷政府的事实。[24]因此发行主权债权同债务国(东道国)能够建立领土关联。
  (三)分担商业风险
  风险分担是相当古典的投资客观要素,只因投资的特性就是在并不确定成功结果实现的情况下,投资人与东道国共担风险、共享利益。反对将分担商业风险视作判断主权债券“投资”属性的观点认为,购买主权债券即是单纯地借贷资金给债务国,无论国家运用资金的目的为何,成效如何,清偿期届满后,国家都需要偿还债权人。债务偿还是固定、无条件的,同时也跟最后投资成效没有关联,因此主权债务与商业风险并不紧密,更没有风险共担的特质。[25]
  而在Fedax诉委内瑞拉案仲裁庭提出的客观观察要素中,却包括风险承担。该案仲裁庭认为购买主权债券的债券持有人当然负担风险,此种风险包含了债务国债务逾期,无法借期支付本金利息等应偿还债务外,主权债务重组的风险也属于投资风险之一,因此仲裁庭把委内瑞拉政府与民间投资人间,对本票和利息支付方式无法达成共识,存有争议都算是存在风险。[26]
  (四)金融资源的长期转移
  尽管《公约》没有界定“存续期间”,但“中心”无权管辖短期资本流动这一点是公认的。《公约》的第一稿(虽然不是最终稿)为投资的“存续期间”规定了5年的最低年限。Salini案仲裁庭认为32个月的存续期间足够了。[27]在Bayindir案中,仲裁庭强调了存续期间在区分投资和普通商业交易方面的重要性。[28]Fedax案仲裁庭认为,投资的最低存续期间为根据投资承诺出资的时间长短来区分交易提供了基础。本案中的财产有赖于持续的信贷利益。尽管可转让票据的持有人在不断变化,投资者的身份随着每次背书而变化,但投资本身并没有变化,该票据构成了《公约》和BIT涵义下的外国投资。[29]Olguín诉巴拉圭案中,巴拉圭抗辩认为,金融投资具有投机性而否认构成“投资”,但此抗辩没有获得成功。[30]Saluka诉

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