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【期刊名称】 《中国法学》
城管柔性执法:非强制框架下的效益考虑与路径选择
【作者】 刘福元【作者单位】 东北财经大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 城市管理;柔性执法;效益考量;优先级设置
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 167
【摘要】 为系统性地拆解“执法-抗法”这一双输格局,各地方城管普遍采用了比较温和的柔性或非强制执法手段;由于其在实践中呈现出鲜明的灵活性和多样性特征,使得“城管柔性执法”存在着“多重面相”,主要包括:行政指导等常规手段及作为其变种的花样执法、信用机制的基础形态和高级形态、居于执法边缘的“和谐共处”,以及为相对人“根本解决问题”等。通过对诸面相分别进行案例分析和效益量化可知,任何一种面相都未呈现出完美的效益曲线并存在着明显的实践困境,因此在城管的具体执法情景中,应当根据综合效益、特殊指标、执法领域等因素对诸面相进行“优先级”设置。
【英文摘要】 To break through lose-lose situation between the law enforcement and law resistance in a systematic manner, local urban management officers generally adopt flexible or non-compulsory means of law enforcement. Due to the features of flexibility and diversity in practice, flexible law enforcement of urban management officers has diverse forms, including the conventional manners like administrative guidance and humanity-based law enforcement, the basic and senior forms of credit mechanism, co-existence at the edge of law enforcement and solving problems at source for the concerned person, etc. Case analysis on and the benefit quantification of all forms of law enforcement show that none of them has the perfect benefit curve, instead, all of them have the obvious dilemma in practice. Therefore, it is required to make the priority setting in the specific law enforcement scenario of urban management officers according to the comprehensive benefits, special index and law enforcement field, etc.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251922    
  
  柔性执法,亦称非强制行政,是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为,或者是指“由一定的行政主体依其职责权限,主动发出的,不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为”[1],主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政给付和行政信息服务等非强制权力手段。一般而言,柔性执法是带有普适性的执法手段或行为方式,各行政主体皆可在条件适当时采取——尽管其早期在工商部门较为集中,但晚近已经扩展到教育、民政、环保、文化等多个部门。[2]而对于城管来说,柔性执法则有着更为突出的意义,因为在其长期所处的“暴力执法-暴力抗法”循环中,不仅上演着临武瓜农事件[3]、苍南拍照事件[4]等数量众多的相对人受害案件,而且发生着深圳城管队长遇袭[5]、厦门城管被泼硫酸[6]等数量相仿的城管受害案件。显然,暴力手段的执法和抗法会使城管和相对人双方共同受损,或者说,这种执法博弈所带来的大多是比零和格局更为糟糕的双输结局。在这一背景下,采取比较温和的柔性或非强制执法手段逐渐成了城管部门拆解这一循环的对策之一。
  一、城管的柔性执法改革及分析工具
  整体而言,城管柔性执法改革主要表现为以下两个层面:在制度导向上,中共中央、国务院在《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》第(十四)和(十五)项中,不仅要求各地城管部门“杜绝粗暴执法”“严禁随意采取强制执法措施”,而且要求其“综合运用行政指导、行政奖励、行政扶助、行政调解等非强制行政手段,引导当事人自觉遵守法律法规,及时化解矛盾纷争,促进社会和谐稳定”。在执法实践上,不仅各类柔性执法方式已经成了“改善城市管理理念”的重要组成部分,[7]而且住建部所倡导的“721工作法”(70%的问题用服务手段解决,20%的问题用管理手段解决,10%的问题用执法手段解决)也已体现在很多城管的执法过程中。
  然而,尽管目前城管的柔性执法改革并不缺乏法理正当性,[8]但由于其“柔性”“温和”和“不含强制”的内涵较为宽泛,使其在实践中呈现出鲜明的灵活性和多样性特征,以至于皆可归为“柔性执法”的不同事例之间可能存在着显著的差别,这就使得“城管柔性执法”存在着“多重面相”;而将这些面相进行归类整理并通过特定的分析工具进行量化和比较,在厘清各自问题的基础上按其综合优势给出排序,即是本文的主旨。
  需要说明的是,无论是柔性执法的何种面相,皆须应对的一个前提即为“合法性”问题,这一问题又包括“相对人行为的合法性”和“城管执法行为的合法性”两个层面。在相对人一方,当作为城管的执法对象时,其行为属于法律的“一般禁止”而非“绝对禁止”,即其行为若干要素中的一个或几个违反了现行法律规范,但行为本身并非为法律规范所不容。以摊贩为例,2017年颁布实施的《无证无照经营查处办法》第3条规定:“下列经营活动,不属于无证无照经营:(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品,或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动……”可以看出,遵守地方政府提出的时间、地点、经营范围等要求的摊贩属于合法经营,无需城管查处;或者说,摊贩“销售农副产品、日常生活用品”这类行为本身并非法律的绝对禁止,而超出“政府指定的场所和时间”进行销售则属违法行为。笔者认为,相对人这种“一般禁止”的行为性质,为城管的“柔性执法”而非“绝对取缔”/“强制取缔”提供了可能。[9]而在城管一方,尽管其执法行为即是对现行法律规范的执行,但其所采用的柔性执法方式却有可能包含着不同程度的“违法因素”,如“前期不处罚”“执法不作为”等,我们将之纳入下述“成本模块”的“违法成本”中进行考察和量化。
  相较“合法性”而言,本文更为偏重的是“效益考量”,因此所采取的分析工具主要包括成本和收益两个模块;其中,成本模块包括:(1)执法过程中所产生的“物质成本”,(2)部分情况下因柔性执法手段的实施所产生的“违法成本”,(3)部分情况下请求其他部门协助的“协调成本”,(4)部分情况下为个别相对人或者某一类案件从根本上解决问题所支付的“根除成本”。收益模块包括:(1)实现个案行政目的及恢复特定法律秩序的“执法收益”,(2)获得个案相对人认同的“认同收益”,(3)获得个案相关人及其他居民认同的“舆论收益”,(4)获得城市管理秩序持续稳定的“秩序收益”。此外,我们还将城管主体在执法过程中所付出的“情绪劳动”(emotional labor)[10]作为一个单独的模块列入分析工具,原因在于,一方面,由于该模块在强制/硬性执法中并不显著甚至并不存在,因此能够凸显非强制/柔性执法的自身特性;另一方面,由于该模块立足于执法主体的精神层面,因此可能对执法过程和结果带来深层次影响。具体而言,情绪模块包括:(1)情感联结,即城管主体为完成执法工作而与个案相对人建立的浅层次的情感关联,(2)人际交流,即城管主体与个案相对人中层次的交流与互动,包括接待/对待相对人的态度、技巧和可接受性等,(3)利他帮助,即城管主体基于关心或同情等深层次因素而主动为个案相对人提供额外帮助,[11](4)情绪耗竭,即城管主体在长期且频繁的情绪劳动后可能产生的倦怠、冷漠和麻木等负面情绪,其与情绪劳动的深度呈正相关。
  为量化考察的便利,我们将上述3个模块中的12个指标皆以5分为满分进行赋分,其中成本模块下的指标为-5分,收益模块下的指标为+5分。而情绪劳动对于城管而言主要是一种“支出”,但对于相对人而言则主要是一种“收益”,因此其可以视作是成本和收益的综合体,我们将其中的指标(1)-(3)赋为+5分,指标(4)赋为-5分;又由于指标(1)-(3)在层次上呈递进关系,我们在赋分时也择其一并按梯度进行(上述分析工具中的各项指标在城管柔性执法中的分布状况如表1所示)。需要说明的是,本文所称的“量化”,并不是物理/数据性质的量化,而是以-5到+5为区间的相对主观的“赋分”,而所赋之分是在客观事实的基础上对柔性执法4重面相共6种形式的比较中得出的。举例而言,在客观事实方面,“协调成本”这一指标的赋分取决于城管在柔性执法过程中是否加入了“请求其他部门协助”这一环节,若不存在这一环节,赋分为0;若存在这一环节,则赋分为正,而这一环节是否存在,是客观事实而非主观估量的结果。在相互比较方面,“认同收益”这一指标的赋分来自于诸面相之间相关要素的衡量和差异——从“根本解决问题”到两种“信用机制”再到“各类花样执法”,执法的柔性程度呈递减趋势,相对人的受损程度则呈递增趋势,因此该指标的赋分也必然呈递减趋势。
  表1城管柔性执法各分析指标示意
  (表略)
  二、执法面相之行政指导等常规手段及其变种
  (一)常规柔性执法手段:以行政指导为代表
  尽管柔性执法项下的“工作手段”——即行政指导、行政奖励、行政信息服务等行政行为类型——至少在5种以上,但在城管部门中最为常见的仍然是涵摄范围更广的行政指导,包括执法事项提示制、轻微问题告诫制、突出问题约见制[12]等多种具体方式;并且依照《行政强制法》第5条所规定的“非强制前置”原则,行政指导也成了部分城管在实施行政处罚之前的必经步骤。[13]
  案例1:2016年11月,常女士向桐乡市执法局梧桐中队反映,西门小区经营炒、炸食物的某小吃店存在油烟直排情况,使得周边居民受到严重影响。中队队员耐心和店主沟通,告知油烟直排的危害性,宣传相关法律规定,要求店主安装油烟净化装置并设置好排烟管道,店主予以了配合。2017年6月,常女士再次反映,该小吃店因排烟管道设置不合理,仍散发出呛鼻的味道。中队队员发现,如果将管道接到楼顶,一方面需征得楼上五户住户同意,另一方面楼上住户都装有防盗窗,缺乏安装管道的空间;如果将管道接入地下污水管道,则会受到空调外机及地下各种管线的影响,较难铺设。最终,队员经多次沟通,希望店主能改造油烟管道,将原店后的管道移至店前,既能接入污水管道,又能远离楼上居民经常开窗的朝南阳台和房间。目前,管道改造工作已经全部完成,双方对处置结果表示满意。[14]
  案例2:一个城市到了夏天,往往乱设西瓜摊,瓜皮随地扔,既影响市容又有碍卫生,但西瓜又是市民的需求。2012年春,济南市城管派人到产地和市场调研,掌握西瓜产销量和市民消费集聚地,在西瓜上市前编制了一张“西瓜地图”,标明了455个临时卖瓜点,瓜农免费申请,瓜摊可一直摆到落市。[15]
  通过上述案例可以看出:(1)城管并未实施行政处罚、行政强制等任何强制行为,而是通过沟通、建议、引导等方式解决了排烟管道和西瓜设摊等问题,或者说,是在对店主和摊贩实施处罚或强制之前,先用柔性手段使可能产生的违法情形消弭于无形——处罚和强制并不是城管执法的目的,通过柔性手段化解争端总要好过于强制之后争端仍在的情形;通过柔性手段预防违法总要好过于等违法行为出现后再行处罚的情形——这也是“非强制前置”原则的意蕴所在。(2)在执法手段上,案例1中的“告知危害性”“宣传法律规定”“多次沟通”等属于较浅层次的“劝说”类指导方式,而这种方式也占去了行政指导实践的大部分比重——按照部分学理和实践上的归类,无论是“劝告·劝诫·说服”,还是“告知·指点·提醒”,或是“商讨·协商·沟通”等等,皆可列入行政指导范畴。[16](3)相较而言,案例1中油烟管道的改造、案例2中西瓜地图的编制等,则属于较深层次的“设计/建议”类指导方式——其不仅需要城管主体根据实际情况设计出可行的解决方案并加以验证,而且还要兼顾相对人(店主/瓜农)和相关人(邻居/顾客)的利益以使各方都能接受;其不仅比单纯的“劝说”更有助于解决城市管理中的特定问题,同时也需要城管主体付出更多的劳动或支付更多的成本。
  在上述常规柔性执法手段的效益量化上,由于浅层次的“劝说”类指导和深层次的“设计/建议”类指导在各项指标中都有差别,同时考虑到后者更具重要性和推广价值,因此我们以后者为标准进行赋分:(1)在成本模块中,物质成本为-3;根除成本与物质成本持平,为-3;其余成本为0。(2)在收益模块中,由于个案中的执法目的已经全部实现,因此执法收益为+5;由于个案相对人受到了轻微不利,因此认同收益为+4;由于个案相关人及其他居民在问题解决的同时并未因此而受损,因此舆论收益为+3;由于解决方案具有相当程度的稳定性,因此秩序收益为+4。(3)在情绪模块中,由于该种手段需要较长时间或较多次数的沟通或引导,因此人际交流为+4;虽然其在个案解决上具有稳定性,很少“反复发作”,但在个案数量和介入深度的双重作用下,情绪耗竭为-3。综合来看,该执法手段的收益显著高于成本。
  (二)常规柔性执法手段的变种:各类花样执法
  和常规柔性执法手段不同,一段时间以来,在媒体中更常见到的是各种类型的花样执法,如“微笑执法”“鲜花执法”“眼神执法”“围观执法”“小品执法”“美女执法”“静默队列执法”“举牌卖萌执法”等等。笔者认为,尽管这些花样执法手段往往源自系统内部压力和外部舆论压力,而非执法工作的需要,[17]但其毕竟是一种创新和改变;并且尽管这些花样执法手段在外观上形态各异,但在性质上与前述的常规柔性执法手段并无实质区别,或者说并未超出其涵摄范围,因此我们将其视为常规手段的“变种”。
  案例3:苏州高新区汇金新地商业广场,某摊贩一家人长期盘踞在入口处贩卖水果,不但影响交通,产生的垃圾也让现场环境极度脏乱。城管队员多次到现场执法取缔,当事人却唆使其怀孕的妻子和年迈的父母干扰执法工作并造成不良影响。2017年3月,中队赶制了两块含有“无证摊点食品缺斤少两严重,卫生条件差,为了你和家人的安全,请勿购买”的提示牌,并让两名队员手持在摊位两侧向过往行人展示,并引导顾客到附近的水果店内购买。由于城管队员一直举牌提示,该无证摊位也少有顾客;眼看水果生意无法维持,摊贩只得慢慢收摊,并将长期盘踞在此的作业工具拖离现场。[18]
  通过上述案例可以看出:(1)尽管这种“举牌执法”的花样执法手段亦可归入柔性执法范畴,但若称其完全不含强制未免有失偏颇——其仅仅是避免了法定强制和处罚措施的直接使用,但举牌行为亦可看作是一种“无形的强制”;或者说这虽然不是“肢体上的强制”,但却是“举动上的强制”——城管使用的并非“服务”手段,而是另一种形式的“执法”手段;摊贩最终也并非“自愿”离开,而是“不得不”离开。在这一案例中,如若两名队员的举牌行为本身受到摊贩的干扰,则很可能继续陷入“执法-抗法”的循环中。(2)“举牌执法”不仅未超出行政指导范畴,而且还停留在浅层次的“劝说”阶段,并未进入深层次的“设计/建议”环节;“眼神执法”“围观执法”“列队执法”等各种花样执法手段基本都没有对相对人或相关问题设计和提供解决方案。(3)“举牌执法”至少需要两名执法队员举牌到摊贩离开,不仅在此期间二人无法从事其他执法工作,而且摊贩何时离开、明天是否再来、是否会在其他场所继续设摊等都具有不确定性;如同“鲜花执法”“小品执法”一样,其很难长期持续下去。[19]
  在上述各类花样执法手段的效益量化上,(1)在成本模块中,由于这类手段支出的物质成本普遍高于常规手段,因此为-4;同时,这类手段虽然表面上“既达到了管理目的,又避免了矛盾冲突”,但实际上,“矛盾冲突”并不是被化解了,而是被隐藏起来了,其不仅没有解决双方之间的根本矛盾,甚至连个案矛盾也未消除——在这个意义上,各类花样执法在出发点上就不同于前述的“设计/建议”类指导,因此,其根除成本与其他成本皆为0。(2)在收益模块中,由于个案中的执法目的基本能够实现,因此执法收益为+5;由于个案相对人只有单纯的利益损失,或者说执法过程并未顾及其利益、也未考虑其可接受性,因此认同收益为0;由于舆论公关的目的较为明显,因此舆论收益为+4;由于基本无法长期反复使用,因此秩序收益为0。(3)在情绪模块中,由于这种手段并不需要与个案相对人深入交流和沟通,因此情感联结为+2;虽然其在个案中需要较多的情绪投入,但由于使用次数有限,因此情绪耗竭为-2。综合来看,具有“创新性”和舆论宣传作用的花样执法手段,同样具有收益高于成本的正效益;但与“设计/建议”类指导相比,则显现出一定的差距。
  (三)常规手段的实践困境:根本矛盾与柔性边界
  无论是常规柔性执法手段下的“劝说”类指导还是“设计/建议”类指导,或是作为“变种”的各类花样执法,在实践中的限度之一在于,其无法解决“城管主体-相对人-相关人”之间的根本矛盾。在前述案例中,“油烟排放-居民生活”“西瓜设摊-市容管理”“贩卖水果-环境交通”这三对根本矛盾并没有通过柔性执法手段得以实质上的消除,只是不同程度地得到了缓解,或是暂时性地隐藏起来——柔性执法并不能改变三方根本上的利益冲突,或者说,商铺的经营需要和居民的安宁需要、摊贩的营利需要和城市的环卫需要已经超出了“执法方式转换”所能应对的范畴。就如论者所言,尽管柔性执法“在刚性的管理过程中注入了温情,增强了管理部门与市民的沟通”,“但深层次的矛盾和对立仍然明显”。[20]
  常规柔性执法手段在实践中的第二个难题就是“柔性边界”问题,或者说是“强制与非强制的配比”问题。一般而言,强制和非强制是行政管理过程中的两种基础性手段,二者在适用领域和时间序列等方面有所差别,但并不是排斥/替代关系,行政指导、行政奖励、行政信息服务等柔性手段的使用并不意味着禁止强制手段进入。[21]而在上述根本矛盾无法解除的前提下,一味地使用柔性手段则可能产生各种负效益。就如论者所言,“城管柔性执法与执法对象遵纪守法之间并不存在必然联系,在一些情况下,柔性执法反而鼓励了执法对象知法犯法。”[22]在这一背景下,强制与非强制手段的度量与权衡就会成为问题,一旦把控不当,就可能进入“办法硬了,有怨言;办法软了,不管用”[23]的尴尬境地。
  三、执法面相之信用机制的设立与运转
  (一)信用机制的基础形态:道德上的诚信压力
  与上述行政指导、花样执法等常规/变种手段不同,晚近颇具创新色彩的是为执法对象设立“信用”机制,即将执法对象的违法违规行为纳入信用记录/档案,从而通过道德或实体上的压力来促使执法对象自行改正,并预防相应行为再次发生。从各地方的实践状况上看,这种信用机制可以分为基础形态和高级形态两种,前者一般没有明确的制度规范,亦未与社会通行的征信系统建立关联,而是在城管的事权范围内为执法对象施以道德上的诚信压力;后者一般依托于既定的制度规范,并将城管事权范围内的信用记录扩大适用于多个政府部门,或与社会通行的征信系统相连接,从而为执法对象施以实体上的失信惩戒。
  案例4:2016年9月,安阳市内黄县城管局为有效治理占道经营、店外经营问题,采取解释、教育、劝说的方式,让商户们签订《不占道经营承诺书》《不店外经营保证书》,自己约束自己的行为;如果再犯,对他们再进行相关法规的教育解释工作,并再次签订保证书;如果签订三次,仍然再犯,执法人员将采取强制措施。经过三次教育和签订保证书,再犯的商户自知理亏,也不好意思和执法人员争辩,这就进一步减弱了商户和执法人员产生冲突的可能性,提高了整治效率。[24]
  通过上述案例可以看出:(1)承诺书、保证书的签订既不是行政处罚、行政强制等直接的强制手段,也不是举牌执法、反复执法[25]等无形的强制手段,属于较为严格的柔性执法方式。(2)该案例属于“信用机制”的“基础形态”。就“信用机制”而言,此处执法对象所签订的承诺书和保证书,以及杭州市所采取的“视频承诺”[26]、湘潭市雨湖区所建立的“诚信等级台账”[27]等,实质上都是一种“信用”——执法对象承诺/保证不再违反城市管理规章制度后,若再行违反,即会产生“失信”或“不诚信”的道德压力,而城管后续的处罚或强制就不仅会有规则上的合法性,而且会有道德上的正当性,此时在法律和道德两个层面都没有支撑的执法对象就很难再行抗法。换言之,上述承诺书、保证书等的签订是一种信用机制的设立,执法对象承诺后,若守信依规则不会再有后续的处罚或强制;若失信违法则法律和道德优势都在城管一方,相应的处罚或强制就不会再有太多障碍。(3)就“基础形态”而言,其实此处执法对象“失信”的后果并不来自于失信本身,或者说并不来自于法律规范对“失信”行为的惩罚,而是来自于对其“违反城市管理规章制度”的惩罚——案例4中商户们可能受到的处罚并非源于违反承诺书、保证书,而是源于占道经营、店外经营等违法行为;信用机制在此处起到的是道德保障作用,而非下文“高级形态”中的实体惩戒作用。
  在上述信用机制“基础形态”的效益量化上,(1)在成本模块中,无论是承诺书,还是视频录像,或是等级台账,其设立本身并没有太多成本,或者并未对执法工作增加太多负担,因此物质成本为-1;为获得持续性的执法效果,信用机制必须长期运转,因此根除成本为-2;该形态中普遍采取的“初次不处罚”或“前期不处罚”等,使其违法成本为-2;而该形态可由城管主体独自完成,因此协调成本为0。(2)在收益模块中,由于多数个案中的执法目的都能实现,因此执法收益为+4;由于执法对象并不占据法律和道德优势,并在多次违反承诺后往往会“主动认罚”,因此认同收益为+3;由于城管一方占有双重优势,很难被相关人或公众苛责,因此舆论收益为+3;当该形态长期运转时,秩序收益为+4。(3)在情绪模块中,由于该形态虽不需与个案相对人深入沟通,但沟通的频率和次数较多,因此人际交流为+3;由于承诺书、保证书的反复签订以及违章记录的反复累积毕竟只出现在部分相对人身上,因此情绪耗竭为-2。综合来看,该形态的收益仍然显著高于成本。
  (二)信用机制的高级形态:实体上的失信惩戒
  案例5:2016年,深圳市城管全面推广“律师驻队”工作模式。城管带着律师上街执法,遇到商户的占道经营等违法行为,“不吵不闹,只是一个劲地拍照”。2015年曾开出去一份罚单,摊主没当回事一拖大半年,城管没去“三催五请”,但一份落款“广东淳锋律师事务所”的律师函却迅速追回了罚款。由于违法摊贩名下无可执行的存款,他被列入待执行名单,这会影响他的个人诚信记录,今后贷款将受限,这正是生意人最“忌讳”的。此后,同条街的商贩都主动捏着罚单找上执法队的门,不仅暴力冲突和违法行为大幅减少,多年占道经营的市容顽疾也得到了遏制。[28]
  与前述信用机制的“基础形态”相比,“高级形态”的显著特征在于:(1)通常以明确的制度规范为依据。如《南宁市城市管理领域失信联合惩戒办法(试行)》(2014)和《常熟市城市管理失信行为管理办法(试行)》(2017)都规定了失信行为的计分周期、计分方法、失信公示和惩戒措施等内容。(2)并非仅局限于城管的事权范围,而是扩大适用于多个政府部门,或与社会通行的征信系统相连接。比如,上述南宁市文件第11条规定:“失信联合惩戒单位在办理业务时,应当向市信用体系建设管理机构申请查询办理业务对象的信用状况。”而“失信联合惩戒单位”则包括南宁市环保局、城建委、城管局、房管局、交通局、税务局等15个政府工作部门;这就意味着,执法对象一旦进入“失信黑名单”,在市内将“寸步难行”。而常熟市文件第12条规定:“违反城市管理相关法律法规规定累计扣分100分(含100分)的,列入严重失信行为,严重失信行为进入市公共信用信息系统黑名单,并向社会公开。”这就将城管领域的失信记录与“市公共信用信息系统”建立了关联,此时失信人所承担的不利后果不仅是行政上的,而且包含了民事上的。此外,亦有论者提出,应当在城管执法领域引入以居民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会征信管理制度,“如不履行行政义务,其不良信息被记入征信系统,将会影响到其社会生活如社保、就业、贷款、医疗等各个方面。”[29]由此可见,由于失信行为的不利后果可以扩展到城管之外的多个领域,甚至涉及到社会生活的方方面面,这就显著增加了执法对象所须担负的违法成本。(3)能够对失信行为本身进行实体惩戒。就“失信行为本身”而言,这一形态中较为常见的是,将执法对象的违法行为换算成信用分数(负分),当分数累积到一定程度时则进行惩戒。如常熟市文件第9条规定:“一年内违反城市管理相关法律法规规定,责令限期整改逾期未整改的,每起扣5分”;“无正当理由拒不履行城市管理执法部门作出的行政处罚决定的,每起扣50分”,等等。这类规定的逻辑链条可以表示为:“违法行为→信用分数→失信惩戒”,失信惩戒的对象并不(直接)是“违反城市管理规章制度”的行为,而是执法对象的“不良信用”,或者说,“失信惩戒”所惩戒的是“失信”本身而非前置的违法行为——对于失信人而言,“违法惩戒”和“失信惩戒”是彼此独立、分别进行的,其所遭受的是“违法惩戒”和“失信惩戒”相互平行的“双重惩戒”。就“实体惩戒”而言,其表现为实体上的不利而非仅仅是道德上的谴责,比如,南宁市文件在附件3《南宁市城市管理领域个人失信行为惩戒措施汇总表》中将“1年内不得申请住房保障,或者暂停发放6个月保障房货币补贴,或者延长6个月轮候期”、“通报银行业监管部门并建议降低失信人员信用贷款额度”等15项实体上的不利后果列入了“中度黑名单惩戒措施”。
  在上述信用机制“高级形态”的效益量化上,(1)在成本模块中,信用分数的计算和信用系统的运行都可以通过数据信息平台进行,未对执法工作带来过多负担,因此物质成本为-1;信用机制的长期运转使得根除成本为-2;由于无论是律师驻队,还是与另外14个部门设立“失信联合惩戒单位”,或是将失信记录接入“市公共信用信息系统”,都不是城管独自所能完成,都需要借助外部力量——甚至说,对于失信行为的惩戒其实主要是通过外部力量来实现的,因此协调成本为-4;由于对前期违法行为采取的是“计分”而非“不处罚”,因此违法成本为0。(2)在收益模块中,尽管该形态并不直接针对个案,但能为执法对象带来“全方位”的违规压力,从而促使其在利害权衡下自觉守法甚至“主动上门缴纳罚款”,因此执法收益为+3;尽管失信惩戒实现了制度化并具有公开性,亦有“信用”作为法理基础,但在这一过程中执法对象既没有深度参与的机会,亦没有选择的余地,因此认同收益为+2;同理,该形态作为城管常态化的管理制度之一,舆论收益为+3;当该形态长期运转时,由于较高的违法成本,可以预期城管规章会获得进一步的遵守,因此秩序收益为+4。(3)在情绪模块中,由于该形态的运转仅需城管人员对于个案相对人“计分”即可实现,几乎无需单独交流与沟通,因此情感联结为0;由于信用机制的加入等于是为城管人员增加了新的工作负担,因此情绪耗竭为-1。综合来看,尽管该形态的收益仍然高于成本(+4),但与上文的“基础形态”(+10)相比则有明显差距;其原因之一在于,“高级形态”所显示出的“制度刚性”在个案处理上效果不如“基础形态”中的“法外柔性”那样显著。
  (三)信用机制的实践困境:违法执法与信用不及
  信用机制中“基础形态”所遇到的实践困境在于,其所涉及的“初次不处罚”“前期不处罚”等措施本身涉嫌违法。部分地方的“轻微问题告诫”[30]还可以视为是在法律规定的处罚幅度内裁量权适用的结果,但另一些地方所采取的“首违不罚制”[31]以及前文提及的“承诺书”“保证书”“视频承诺”“诚信等级台账”等则未限制初次或前期违法的程度,或者说,即便执法对象实施了一般或较重程度的违法行为,为了信用机制的设立与运转,其也不会受到处罚。

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