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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
行政协议效力审查规则探究
【作者】 周明【作者单位】 湖南省资兴市人民法院执行局{法官助理}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政协议;效力;审查规则
【文章编码】 1674-3156(2018)06-024-035【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 24
【摘要】 效力规则制度关乎行政协议的安定性,效力审查是审理行政协议案件的基础。行政协议兼具行政性和契约性,拆分审查模式割裂了行政协议中行政性和契约性的内在有机联系。行政协议效力审查应当优先适用行政法律规范,通过“变换原则”准用民事法律规范,同时规章亦应当成为行政协议合法性审查的依据。行政协议的效力审查应当构建行政处分容许性、行政处分合法性与契约行为效力三维一体的审查模式,并在综合考量监督公权力,保障私权利,平衡公私利益的价值基础上作出最终的效力判断。行政协议与行政处分禁止并用为原则,有限度容许并用为例外,欠缺容许性的行政处分属于违法可撤销。借鉴英美合同上的“近因理论”,截取最接近行政协议因果链条的行政行为作为其合法性审查的主要对象。契约的效力可以依不同阶段而进行分层,包括确定力、羁束力、实现力,效力分层理论较好回应了行政协议成立后生效前的状态问题。此外,行政协议效力审查还应当坚持公益优先、合目的性及效力从宽等原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251948    
  伴随着政府职能转型与管理理念创新,合作行政已经成为“新常态”,行政协议[1]在公共管理领域的应用日益广泛。行政协议得到立法确认并被明确纳入行政诉讼受案范围,及时遏制了行政协议“遁入私法”的危险趋势,行政协议亦借此实现从学术概念到法律术语的华丽转身。然而立法的长期留白导致行政协议的效力审查规则缺失,法院在审理此类案件时常面临法律规则模糊、莫衷一是的窘境。本文通过考察行政协议从成立到生效的过程,探究行政协议效力审查规则。
  一、求问:由两则案例引发的思考
  案例一:某公司与某市国土资源局解除土地使用合同纠纷
  上诉人某市国土局与被上诉人某公司于1995年5月12日签订《外商投资企业土地使用合同》,并在该合同的第19条约定:“本合同经有权一级机关批准后生效”。合同签订后,上诉人未依约报批致使土地被有权机关无偿收回,继而上诉人于2001年4月5日下达“收回国有土地使用权决定书”。二审中上诉人提出,该合同明显违反了《某省外商投资企业用地管理办法》第8条关于签订合同的时间必须在征地审批之后的规定,因而合同无效。二审法院经审理认为,上诉人未向有权批准机关某省人民政府报批被上诉人的征用地手续,未满足合同约定的生效条件,因此合同未生效。
  案例二:某公司等与某市建设委员会公共客运经营权出让行政合同纠纷
  1998年9月8日,某公司与某市建委签订《公交经营权出让协议》。协议签订后,双方在履约过程中就公交市场管理秩序、经营权转让等问题产生纠纷,某市建委以某公司变相转让公交经营权为由,作出行政决定解除《公交经营出让协议》。该案二审法院认为,被诉《公交经营权出让协议》属准予某公司进入某市公共交通市场的特许经营协议,性质为行政合同。行业主管部门以协议方式实施特许经营的,除应遵守民事法律的有关规定外,还应遵守行政法律、法规、规章的特别规定。根据原建设部《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》第7条的规定,某市不具备公共客运交通经营权出让的法定条件。本案某市建委未按照原建设部、交通部等五部委《关于清理整顿城市出租车等公共客运交通的意见》第4条的规定进行清理整顿,亦未报请某省人民政府批准,故认定其与某公司签订的特许经营协议无效。
  思考一:行政协议适用何种效力审查模式?
  行政协议是行政性和契约性的融合体,其效力审查应当适用行政行为效力规则还是合同效力规则,抑或二者兼而有之,实务中存在不同的观点。案例一倾向于合同效力规则,约定条件未成就即属于未生效合同。案例二倾向于行政行为效力规则,被诉合同因违反原建设部《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》第7条与原建设部、交通部等五部委《关于清理整顿城市出租车等公共客运交通的意见》第4条的规定而被认定为无效,系典型的行政行为合法性效力审查思路。单纯的适用行政行为效力规则或者合同效力规则能否完整评价行政协议的效力?各自又存在怎样的局限性?
  思考二:行政协议效力审查如何适用法律?
  上述两则案例都以行政合同纠纷纳入行政诉讼程序审理,但是在效力审查的实体法律适用方面却呈现出明显的“民法化”倾向。案例一中,法院依据《合同法》第45条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效”的规定,以约定生效条件未成就为由认定被诉合同未生效。案例二中,法院认为“行业主管部门以协议方式实施特许经营的,除应遵守民事法律的有关规定外,还应遵守行政法律、法规、规章的特别规定”。从上述表述的语言逻辑来分析,法院似乎认为民事法律规范应当优先于行政法律规范适用。行政协议兼具行政法律关系的特征和合同的形式,“既照顾协议的性质,又照顾是行政行为的特性”[2]的两分法制度设计,对法官适用法律提出了更高的要求。
  思考三:行政协议成立后生效前处于何种效力状态?
  一般而言,具备法定成立要件的行政协议成立后即生效,但是依法律、法规规定须经其他机关批准方能生效或者协议双方约定附生效条件的,行政协议成立后生效前的效力状态,实践中法院对此存在不同的认识:案例一中法院以约定生效条件未成就为由认定被诉合同未生效,案例二中被诉特许经营协议因未经有权机关批准而被法院认定无效。“无效”和“未生效”是否意味着行政协议成立后生效前不具有任何效力?行政协议成立后生效前双方的权利义务关系处于何种状态?司法实践未能对上述问题作出令人满意的回应。
  二、反思:行政协议效力审查模式及其局限性
  在公私法二元分立的影响下,实践中行政协议的效力审查主要以行政行为合法性审查模式、合同效力审查模式与拆分审查模式为主。行政协议兼具行政性和契约性,单独适用抑或拆分后分别适用公法、私法的效力规则均难以对其进行全面评价并准确判断其效力。
  (一)行政行为合法性审查模式及其局限性
  从熟悉的“行政行为合法性审查”到较为陌生的“行政协议效力审查”,行政审判法官面临着诸多挑战,容易无意识的陷入“行政行为合法性审查”的窠臼。行政行为合法性审查模式以“行为-结果”二元化为效力判断对象基准,“行为基准以形式法治为导向,彰显秩序的价值,结果基准以实质法治为导向,着眼于维护行政目的的正当性”[3]。某市住房和城乡建设局与某供热有限公司等政府特许经营协议一案中,法院适用的即是上述审查思路:从行为基准进行判断,被诉政府特许经营协议的签订违反了《行政许可法》所要求的法定程序应予以撤销;从结果基准进行判断,被诉政府特许经营协议撤销会对公共利益造成重大损害;把行为和结果结合起来,不予撤销而确认其违法。
  行政行为合法性审查模式把行政协议比照具体行政行为进行处理,难以回应行政协议中的契约自由诉求,导致判决说理部分语焉不详。典型案例如某天然气有限公司与某县人民政府收回工业燃气特许经营权上诉案,该案件中政府一方解除特许经营协议的理由实际上是较典型的预期违约问题,但承办法官仍沿用行政行为合法性审查的思路,在未对预期违约问题进行详细论述的情况下“不明就里”地支持了政府的主张。虽然该案件在实体上没有问题,但是无疑会严重地减损行政判决的公信力。
  此外,行政协议并非仅仅只是单个具体行政行为与契约合意的融合,从协议的成立到生效过程中可能存在多种形式的行政处理[4](“行政处理”同“具体行政行为”,与我国台湾地区行政法学中的行政处分相当,下文不作具体区分)行为。以PPP协议为例,可能涉及项目审批规划、政府特许经营权授予、国有土地出让、项目监督管理等多项公权力的行政处分行为。上述行政处分的容许性与合法性状态各异,究竟如何影响行政协议的效力?适用于单一具体行政行为效力审查的行政行为合法性审查模式难以解答上述问题。
  (二)合同效力审查模式及其局限性
  合同效力审查模式主要审查行政协议中契约关系的效力。合同效力规则从尊重当事人的契约自由出发,进而调整双方的利益关系。案例一中,被诉国有土地使用合同虽然纳入了行政诉讼程序审理,但是却适用了合同效力审查模式,法院认为被诉合同未满足合同约定的生效条件,因而该合同未生效。而上诉人提出的“该合同明显违反了《某省外商投资企业用地管理办法》第8条关于签订合同的时间必须在征地审批之后的规定,因而合同无效”的答辩理由,由于超出了合同效力审查模式的射程而难以得到合理解释。合同效力审查模式无法审查作为契约关系原因存在的行政处分,使得行政机关几乎享有“审查豁免权”,加剧了行政协议双方权利义务关系的失衡。
  当前我国大陆部门法理论研究中,民法学以万法之母的姿态牢牢掌握着话语权的主导地位,与之相对的是行政法学研究的薄弱,这导致实践中呈现出行政协议及其纠纷解决的“私法化”倾向。行政行为具有公定力,需要尽量保持行政契约的稳定性,与合同无效事由过宽之间存在一定的冲突。我国台湾地区学者林明锵亦认为,“行政契约本质不应使其动辄无效,且尽量缩小其无效原因之特性,与民法有关契约可能无效的原因不尽吻合。”[5]行政协议一体适用合同效力审查模式就抹灭了自身的公益性,因而必须从公共利益的角度予以特别的考虑。
  (三)拆分审查模式及其局限性
  拆分审查模式即将行政协议中的行政处分和契约合意进行人为地拆解,行政处分适用行政行为合法性审查,契约合意适用合同效力审查。某房地产开发有限公司诉某县人民政府行政协议案中,法院认为政府的土地出让行为违反了国土资源部出台的《闲置土地处置办法》第21条之规定,契约部分直接援引合同法第3条、第4条、第94条之规定,认为签订成交确认书的目的已无法实现,该成交确认书应当予以解除。拆分审查模式表面上看似乎符合行政协议“权力归行政,协商归民事”的两分法制度设计,亦是努力将行政协议嵌入现有法律制度的无奈之举。然而行政协议是行政性要素和契约性要素的融合,并非简单的拼加,人为地拆解并分别进行效力审查破坏了行政协议内在的有机联系。“这种削足适履的处理模式,无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题,在简单化处理的同时使问题变得更加复杂,不宜提倡。”[6]
  我国台湾地区借鉴德国行政法上的双阶理论审查行政契约的效力,与拆分审查模式如出一辙。以BOT协议为例,双阶理论认为前阶段甄选公告为行政处分,后阶段投资契约属行政契约。我国台湾地区ETC案[7]中,法院认为甄审公告对合格入围申请人于协商程序违反平等原则及公益原则,认定甄审程序违法,进而“依促参法之甄选最优申请人之行政处分,因违法被撤销最优申请人资格者,则建置营运契约因而无效。”但是因甄审程序违法导致ETC营运建置契约归于无效,造成政府、契约相对人与社会公众三方皆输的局面恐非行政契约制度设计的初衷,尤其涉及重大公共利益是否应重新调整,已经引发众多学者予以反思。学者程明修提出,“双阶理论的过度扩张适用,使得它变成了一个负荷过量的定理,适用上的种种矛盾已经造成法律关系变得更加混沌。”[8]双阶理论将同一事件的两个阶段行为,分别定性为公法上的行政处分及私法上的契约关系,这种法律拟制理论除违背单一生活法律关系应一体处理的原则,区别第一阶段与第二阶段行为亦常有区分困难或保护漏洞发生,多为学者所诟病。
  三、检视:行政协议效力审查法律适用
  法律适用是行政协议效力审查的前提和基础。纵览理论与实践,各个国家在行政协议效力审查的法律适用上呈现出复杂的法律图景,主要存在单一适用和复合适用两种模式。单一适用模式中,英美法系国家倾向于适用私法,法国则直接适用行政法,其拥有较为完善的行政协议法律制度。复合适用模式主要以德国、葡萄牙等为代表,有的国家公法为主私法为辅,有的国家私法为主但受公法约束,有的国家则不区分公法与私法的适用先后顺序。从我国行政协议的立法与实践出发,行政协议效力审查应当优先适用行政法律规范,准用民事法律规范,并参照适用规章。
  (一)优先适用行政法律规范
  行政协议作为行政机关实现行政管理目标的一种方式,其本质上是双方行政行为,在缔约双方之间成立了行政法上的权利义务关系。行政协议应当依照行政诉讼法进行司法审查,优先适用行政法律规范乃顺理成章,应无异议。立法机关的权威意见亦实际上确立了行政协议案件中优先适用行政法律规范的原则。就行政协议合法性审查的依据而言,违反法律、行政法规的规定会导致无效,实践中已无争议。卫辉市公路管理局与吕绪屯村委会其他合同纠纷案[9]中,法院认为被诉协议严重违反《土地管理》第12条与《土地管理法实施条例》第6条第2款的规定而属无效协议。
  (二)准用民事法律规范
  行政协议的“两分法”制度设计决定了行政协议案件的审理除了适用行政法律规范外,也要准用民事法律规范。“准用与单纯之所谓适用不同,单纯之适用乃法

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