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【期刊名称】 《中国法学》
论全球治理体系中的国内法院
【作者】 霍政欣【作者单位】 中国政法大学{教授}
【分类】 法院
【中文关键词】 全球治理;国内法院;跨国司法治理权;人民法院
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 269
【摘要】

在全球治理体系中,国内法院通过国际司法活动可以在国家之间、国内机构与国际机构之间、政府机构与非政府组织之间分配治理权。经此过程,国内法院不仅决定跨国行为主体的权利与义务,还以传导性与渐进式的方式影响全球治理的整体效果。国内法院在全球治理体系中的权能可称为跨国司法治理权,该权能具有广泛性、间接性与相对独立性等特征,这决定了人民法院对中国参与全球治理具有重要作用。鉴此,须在全球治理的高度厘定人民法院的权能,重视发挥其跨国司法治理权,提高其国际司法能力与公信力;扭转西方国家法院垄断国际法上国家实践的局面,推动国际法发展;善用人民法院解决敏感国际纠纷,以最小的国家成本促进全球治理体系变革。

【英文摘要】

Within the system of global governance, domestic courts are entitled to allocate governance power among states, domestic organs and international organs, governmental organs and NGOs, which determine not only the rights and obligations of transnational subjects, but also the macro effect of global governance in a conductive and progressive way. Such authority of domestic courts can be summarized as judicial power for transnational governance which is characterized by generality, indirectness and relative independence. Thus, the People’s Courts are of particular importance for China in its participation of global governance. It is imperative to identify the functions of the People’s Courts within the context of global governance, to encourage them to exercise judicial power for transnational governance properly, to enhance their international justice ability and credibility in order to change the situation that states’ practice on international law have been monopolized by the courts of western countries and to advance the development of international law. Importance should also be attached to the role of the People’s Courts to settle the international disputes of high sensitivity so as to reform the system of global governance at the lowest national cost.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251928    
  引言
  自20世纪90年代被提出以来,“全球治理”不论是作为一项理论主张,还是一项政策实践,都引起了普遍关注。[1]进入21世纪,全球治理已成为世界的主题词之一,也被中国确立为应对全球性风险与构建世界新秩序的核心手段。[2]党的十八大报告首次提出“提高人类命运共同体意识”与“推动全球治理机制变革”;之后,习近平总书记在G20峰会、达沃斯全球经济论坛、“一带一路”国际合作高峰论坛、金砖国家领导人厦门会晤、博鳌论坛等重大外交场合多次阐明中国推进全球治理、推动构建人类命运共同体的信心、决心与主张。[3]党的十九大报告更将统筹国内国际两个大局,积极参与全球治理体系改革和建设,推动构建人类命运共同体确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。在此背景之下,系统阐释全球治理体系并提出中国促进全球治理体系变革的方案成为我国学界最关注的议题之一,全球治理及其相关的国际法治等议题,也因此成为我国国际法学界讨论的焦点问题。[4]
  从研究现状来看,学界侧重于从国家及国际两个层面探讨全球治理。在国家层面的讨论大都着眼于一国行政当局,而作为司法机关的国内法院则处于被忽视的境地。这一局面的形成既有观念原因,也有研究视野上的肇因。首先,作为司法机关,法院在功能上相对被动,尤其是与行政机关相比,所以,在探讨国家如何参与全球治理时,学界的关注点自然集中于其行政当局。其次,在探讨国内法院如何处理国际纠纷时,法学学者习惯于依学科划分,将所涉事项分割为国际公法、国际私法、国际经济法等问题予以单独考量,跨学科的整合研究因而付之阙如。[5]然而,需要强调,上述观念与研究视野存在缺陷。
  其一,作为一国司法机关的国内法院,它不仅处理国内纠纷,也处理国际纠纷,且在全球化时代,国内法院审理的国际纠纷呈迅速增长之势。21世纪以来,国内法院,尤其是大国的国内法院,更常因审理国际纠纷成为全球焦点。如2008年,美国联邦最高法院在“布梅迪恩诉布什”案中裁定,被美军扣押在古巴关塔那摩海军基地监狱中的嫌犯拥有美国宪法赋予公民的人身保护基本权利;[6] 2014年,中国上海海事法院为执行生效判决,对日本三井株式会社的一艘轮船实施扣押,以赔偿原中国中威轮船公司在二战期间遭受的财产损失;[7] 2017年,英国最高法院支持伦敦高等法院的决定,裁定英国政府启动“脱欧”须通过议会同意。[8]可见,在全球治理体系中,国内法院扮演何种角色、发挥何种权能,这是一个特具重要性的议题。
  其二,与国内诉讼不同,国际诉讼的特别之处在于其须面对法律效力的地域限制与人、物跨国流动之间的矛盾,亦即“主权”与“流动性”之间的矛盾。[9]所以,在处理此类诉讼时,国内法院常须处理国际性问题,其中,尤以下列问题常见:是否具有管辖权?是否应行使管辖权?适用什么法律,是内国法,还是外国法,抑或国际条约及国际习惯?如果适用的是外国法,如何查明?如果适用的是国际条约,如何确定其与国内法的关系及其准确含义?如果适用的是国际习惯,如何确定其是否存在及其准确含义?司法文书如何在域外送达?如何在域外取证?国际及外国判决或仲裁裁决在内国是否具有效力?上揭问题在性质上固然可被分割探讨,但它们在功能上是相通的:均涉及治理权在全球范围内的分配。换言之,“分割法”虽符合学科的划分标准与当代社会科学趋于细化的分科态势,但视野上存在天然缺损,无法全面、系统地评判国内法院在全球治理体系中的地位与功用,并会导致学界对全球治理体系的认知产生盲区。
  鉴此,本文旨在跨越学科藩篱,以中国推进全球治理体系改革、构建人类命运共同体为历史坐标,系统探讨全球治理体系中的国内法院。作为讨论的起点,需要指出,从国际法的角度来说,全球治理涉及三种类别的治理权,即司法管辖权、立法管辖权与执行管辖权。依据传统国际法理论,只有国家才能拥有这三类权力。[10]然而,本文将论证,国内法院可以通过国际司法活动分配这三类治理权。鉴于全球治理的基本主体主要包括:国家、具有国际立法主导权的政府间国际组织与具有国际争端审判权的国际司法机构(以下统称国际机构)以及非政府组织三类,本文先从这三个层面并透过三个维度展开论述,即探讨国内法院如何在国家之间、国内机构与国际机构之间以及政府机构与非政府组织之间分配治理权,而在这三个层面内部,各节将分别透过司法管辖权、立法管辖权与执行管辖权三个维度进行解构。
  系统论证国内法院在全球范围内如何分配三类治理权之后,本文将在全球治理的视野下审视国内法院,提出跨国司法治理权的概念,并归纳其内涵与特点,最后阐释人民法院在中国参与全球治理体系改革和建设中的角色,并对其如何更好发挥作用提出建议。
  一、治理权在国家之间的司法分配
  通过国际司法活动,国内法院可以在国家之间分配司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权。[11]以中美两国法院均曾处理并引发高度关注的“包头空难案”为例:该案原告为2004年包头空难部分罹难者家属,均系中国公民,被告为中国东方航空公司(东航)、美国通用电气公司以及加拿大庞巴迪公司。[12]引发本案的空难发生在中国,但因无法排除飞机发动机缺陷,原告在美国加州依该州“长臂管辖规则”提起产品责任侵权之诉,[13]后因加州法院中止行使管辖权,最终在北京市第二中级人民法院通过调解解决。在该案中,中美两国法院在国家之间分配治理权的权能得到清晰展现。
  (一)司法管辖权
  由于依中国国内法无法获得高额赔偿,该案原告遂在美国加州法院提起诉讼。在裁定是否行使管辖权时,加州法院须对诸多事项作出决定,从性质上说,有一些事项属于单边性质,另一些属于多边性质。单边性事项是指,加州法院仅须确定其本身是否有管辖权,而无须考虑其他国家法院对该案是否有以及是否更适合行使管辖权。单边性事项主要包括加州法院对该案是否具有“属人管辖权”与“事项管辖权”等。依据加州法,倘若缺少其中任何一项,法院即可驳回起诉。[14]不过,这些单边性事项只能部分解决司法管辖权事项,因为加州法院如就此决定拒绝管辖,由哪国法院行使管辖权的问题仍未得到解决。
  在裁定是否行使管辖权时,加州法院还要考虑一些多边性事项,即它不仅须考虑自己是否有管辖权,还要考虑其他国家法院有无管辖权以及是否适于行使管辖权。依据美国法上的“非方便法院原则”,如案件由另一国法院审理更方便,且该外国法院满足“充分可替代要件”,[15]美国法院可拒绝行使管辖权,迫使原告到另一更为合适的法院起诉。[16]在该案中,东航即以“非方便法院原则”为依据提出动议,指出本案由中国法院审理更方便。在此情形下,如加州法院驳回该动议,它就会对该案行使管辖权;如采纳之,它就将本案的司法管辖权“让渡”给中国法院。尽管加州法院无权强迫中国法院对该案行使管辖权,但其作出的决定在很大程度上等于将该案的司法管辖权“分配”给中国法院。[17]
  除此案呈现的上述事项外,在决定是否对国际诉讼行使管辖权时,一国法院常须考虑的单边性事项还包括:如被告是外国国家,其是否享有豁免权?多边性事项包括:如当事人曾约定将该纠纷诉诸某外国法院,它是否应承认此协议的效力?当事人有无曾基于相同诉因在外国法院起诉?如果有,它是否应基于“异国未决诉讼原则”拒绝管辖?
  对于以上事项,一国法院如认为答案是肯定的,它就会放弃管辖权,并在很大程度上将之“分配”给外国法院;如认为答案是否定的,它就将管辖权“据为己有”。可见,在处理国际诉讼时,一国法院通过决定是否行使管辖权,可以在相关国家之间实现司法管辖权的分配。
  (二)立法管辖权
  通过审理国际纠纷,一国法院可以在相关国家之间分配立法管辖权,这是国际私法与国际民商事治理体系得以维系的根本原因。仍以“包头空难案”为例,如加州法院决定行使管辖权,该案的实体问题应适用法院地法——加州法,还是空难发生地法——中国法?
  如加州法院仅作单边考量,它似乎可以对其审理的所有国际民事纠纷排他性地适用法院地法。这一做法等于“扩张”了加州的立法管辖权,因为不论纠纷发生于世界何地,只要在加州诉讼,加州法即予适用。然而,考虑到加州几近无限制的“长臂管辖权规则”,[18]加之其陪审团素以做出高额赔偿而举世闻名,[19]这种单边主义实践的司法效果将是惊人的,甚至是灾难性的,因为它势必造成“挑选法院”泛滥成灾。这不仅会使加州的司法体系不堪重负,还将架空国际私法追求的目标——“判决结果一致”,从而导致各国法院在全球范围内无序、失衡、恶性地竞相行使管辖权,进而在司法层面埋葬全球治理体系。
  所幸的是,在审理国际民事纠纷时,包括美国加州法院在内的各国法院在确定实体问题的准据法时通常采取多边主义立场,[20]即依据冲突规范的指引确定应适用的法律,而不会排他性地适用法院地法。自萨维尼提出“法律关系本座说”以来,国际私法体系即以多边主义为基石,在国际民事纠纷与各国实体民事法律之间架设一套指引法律适用的冲突规范,使此类纠纷不论在哪一国法院审理均适用相同的实体法,从而实现判决结果一致,遏制当事人挑选法院。[21]可见,一国法院通过适用冲突规范确定国际民事纠纷的准据法,这等于在各国之间再次分配民事立法管辖权。
  细言之,基于国家主权原则,各国享有独立的立法管辖权,可单方面确定其法律的效力边界。如我国《民法总则

不能给市场做人工呼吸

》12条规定:“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。”这一规定是单边主义的,因为它单方面地规定中国民事法律的地域效力。然而,由于国际私法体系是多边主义的,一国法院审理国际民事纠纷并非当然地适用法院地法,而是通过冲突规范的指引确定应适用的法律。所以,在确定中国领域内的民事活动适用中国法后,该条接着规定:“法律另有规定的,依照其规定。”换言之,依据该条,在我国境内的民事活动如不含国际因素,自然适用中国法律,但如含有国际因素,则应依据我国国际私法规范(冲突规范)的指引确定适用的法律,既有可能是中国法,也有可能是外国法或国际法。[22]
  以“包头空难案”为例,如该案由加州法院审理,它会依据加州冲突规范确定应适用的法律,而非必然适用加州法;如由中国法院审理,则会依据中国冲突规范确定应适用的法律,而并非当然地适用中国法。由此可见,一国法院依冲突规范确定准据法的过程是对相关国家的(民事)立法管辖权的再分配,因为其结果将最终决定各国立法管辖权在实践中是否能得到实现。
  从全球治理的视角来看,可作出如下结论:民法是单边主义的,而国际私法是多边主义的。国际私法通过架设在国际民事纠纷与各国民事实体法之间的冲突规范确定了各国民法的地域效力,这种“双层构架”的法律调整体系赋予国内法院在全球范围内对立法管辖权的再分配权,从而实现各国民事法律制度之间的国际协调,确保国际民商事治理体系基本稳定。
  (三)执行管辖权
  国内法院还可以通过国际司法活动在国家之间分配执行管辖权。假定在“包头空难案”中,加州法院决定行使管辖权,在随后的诉讼程序中决定对总部位于中国上海的东航送达传票,并委托律师到中国调查取证。由于这些司法行为在本质上超越了美国的执行管辖权,加州法院在作出决定时的考虑注定是多边性质的:向东航送达传票及到中国境内取证须以中国法律许可的方式,并须得到中国主管机关的协助。这事实上使中国的执行管辖权在这起美国法院审理的国际民事纠纷中得到某种程度的实现。
  进而言之,假定加州法院对本案作出判决后,原告请求中国法院承认与执行该判决,在此环节中,中国法院的决定不仅事关执行权的跨国间分配,还影响到中美两国的治理权在该案中的再分配。细言之,在裁定是否承认与执行该加州判决时,中国法院需考虑的问题包括:加州法院对本案是否具有适当的管辖权,是否对当事人给予了适当的通知,是否对当事人提供了基本的程序公正,该判决是否有违中国的国家主权、安全及社会公共利益,中美两国是否存在相互承认执行判决的条约或互惠关系等。[23]如中国法院承认并执行该加州判决,这表明中国认可美国对本纠纷行使的治理权;另一方面,中国法院裁定认可该加州判决的过程在一定程度上也体现了中国对本纠纷的治理权,尽管中国的治理权是间接与附属性的。与此相反,如中国法院不承认和执行该判决,这表明中国不认可美国的治理权,并通过其司法机关的裁决对该纠纷主张治理权。
  由此可见,国内法院可以在国际司法协助环节实现执行管辖权在国家间的分配,并通过是否承认和执行外国判决,对相关国家的国际纠纷治理权进行再分配。
  二、治理权在国内机构与国际机构之间的司法分配
  在全球治理体系内,具有国际立法主导权的政府间国际组织与具有国际争端审判权的国际司法机构发挥着重要作用。然而,这些国际机构行使治理权的实际效果在很大程度上取决于各国国内法院的立场与实践。质言之,除可以在国家之间分配治理权外,国内法院还可在国内机构与一些重要国际机构之间分配治理权。[24]治理权在这个层面的司法分配也可以从司法管辖权、立法管辖权与执行管辖权三个维度加以解构。
  (一)司法管辖权
  二战结束以后,国际法的重要发展在于国际司法机构的扩散。[25]理论上说,设立国际司法机构的规约或条约会对其管辖权作出规定,不会与各国国内法院的管辖权发生冲突。但在国际法实践中,由于复杂的法律与现实原因,国内法院与国际司法机构的管辖权发生冲突或重叠的情况并不鲜见。
  第一,国际司法机构的管辖权虽有可能被国际条约明确规定,但该条约不可能对所有国家有拘束力,对于非缔约国而言,其国内法院没有服从该国际司法机构管辖权的国际法义务。在“内玛瑞亚诉埃塞俄比亚”案中,[26]埃塞俄比亚与厄立特里亚曾签订协议,依之,两国政府及国民提起的与两国武装冲突有关的任何因违反国际法而导致的人员伤亡与财产损失,应由厄立特里亚——埃塞俄比亚求偿委员会排他性管辖。[27]尽管如此,厄立特里亚公民内玛瑞亚依然将埃塞俄比亚诉至美国哥伦比亚地区法院,要求被告承担国际法上的赔偿责任。于此情况下,是否对该国际纠纷行使管辖权自然取决于该美国法院的决定。[28]
  第二,对于国际刑事案件而言,国家有权选择它认为最好和最合适的原则对犯罪行为进行管辖,除非国际法有明确的限制。[29]如国际常设法院在1927年判决的“荷花号”案中指出:“国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所致的犯罪行为对外国人行使管辖权。”[30]再如,《国际刑事法院规约》(《罗马规约》)确立了国际刑事法院管辖权的补充性原则,确保国际刑事法院只有在国家法院不愿意或不能够对《罗马规约》规定的犯罪切实进行追究的情况下,才会对该犯罪案件行使管辖权。可见,对于国际刑事案件,如遇国内法院与国际司法机构均有管辖权的情形,前者在很大程度上具有实际决定权。
  质言之,国际纠纷的司法管辖权既涉及国际法,也涉及国内法。国际法决定国家可以采取何种形式的管辖权的可允许限度,而国内法规定国家在事实上行使管辖权的范围和方式。需要指出,关于管辖权的法律大部分是通过国内法院适用本国法律的判决发展起来的。由于许多国家的法院适用其本国法,而不问是否符合国际法,且由于国内法院自然倾向于主要从本国利益的观点来看待发生的问题,[31]所以,对于有可能同时属于国内法院与国际司法机构管辖的国际纠纷,它们究竟由谁管辖事实上取决于国内法院。
  (二)立法管辖权
  除可以在国内与国际司法机构之间分配司法管辖权外,国内法院还可以通过国际司法活动实现国内立法管辖权与国际立法管辖权之间的分配。这是因为在国际诉讼中,法官不仅需要处理内国法与外国法之间的冲突,往往还须处理国内法与国际法之间的冲突,前者事关国家之间立法管辖权的分配,而后者涉及国内立法权与国际立法权之间的分配。当然,由于各国宪政体制不同,各国国内法院所起的具体作用并不相同。
  有些国家在宪法层面对国际法(尤其是国际条约)在其国内法律体系中的效力位阶作了规定。在此情形下,国内法院对国内与国际立法权的分配体现在以下几个方面:
  第一,在许多国家,国内法院有权决定何种国际条约在国内具有直接适用性。以美国为例,依据《美国宪法》,美国缔结的国际条约是本国最高法律的一部分,对各州法院有拘束力。[32]尽管如此,美国联邦最高法院在判例中确立:只有自动执行条约才能够为美国法院所适用,而对于非自动执行条约,还须另外的立法或行政行动才具有可适用性。[33]由于对一项国际条约是否为自动执行条约的定性主要取决于法院,[34]美国法院对于国内与国际立法权的再分配自然扮演关键角色。
  第二,国内法与国际条约存在某种冲突时,“国内法院应推定国内法与国际条约相一致”是各国普遍采纳的原则,[35]在这种情况下,通过行使法律解释权,国内法院在一定程度上实现了对国内与国际立法权的再分配。有学者将这一法律解释过程比作国内法院将国际条约“翻译”为国内法的过程。[36]经由这一过程,在认可国内立法权的前提下,国内法院潜移默化地“植入”国际立法权,从而在一定程度上实现了对国内与国际立法权的再分配。
  第三,作为各国博弈的产物,国际条约,尤其是其核心条款,往往欠缺精确性,缔约国法院对条约的解释因而特具意义。需要指出,国际条约的上述缺陷是国际立法的内生性特点,因为如果不在一定程度上牺牲规则的精确性,国际立法进程就会陷入僵局,所以,国际条约规则的模糊性是一种“建设性模糊”,是国际立法中“必要的恶”。[37]在此背景下,国内法院适用国际条约往往是其法官解释国际条约的过程。由于法官受训于本国法,其对国际条约的解释不可避免地浸润着本国法的理念、制度与规则。[38]可见,国内法院对国际条约的适用与解释过程也涉及国内与国际立法权的再分配。当然,与上一段描述的情况相反,在这种情况下,国内法院是在尊重国际立法权的前提下,悄悄地“嵌入”国内立法权。综上可见,国内法院是国内与国际立法权实现互动的“枢轴”。
  还有一些国家未在宪法层面规定国际法在本国法律体系中的效力位阶,在这种情况下,国内法院对国内与国际立法权的分配更具决定意义。如我国《宪法》对国际法在中国法律体系中的效力位阶未作规定,只有一些具体的法律对此问题有所涉及。[39]所以,除具体法律有明确规定外,如遇国内法与国际法相冲突之情形,人民法院在司法实践中拥有适用何者的实际决定权。
  值得强调的是,中国立法的新近发展表明,我国立法机关似有意扩大人民法院在该问题上的决定权。如《民法通则》曾专设条款规定民事领域内国际法与国内法之间等级关系,[40]而在《民法总则》中,这样的条款付之阙如。故未来我国一旦完成《民法典》的编纂并废止《民法通则》,如遇民事领域国内法与国际法相冲突之情形,在确定适用何者的问题上,人民法院将拥有更大的裁量权。
  第四,在审理国际民事纠纷时,当代各国法院倾向于认可当事人选择法律的权利,国际私法将这一趋势称为“意思自治的扩张”。[41]在国际民事纠纷中,如当事人选择适用法院地法并获认可,该纠纷就受法院地本国法的支配;如当事人选择适用某国际条约并获认可,该纠纷就受国际法的支配;特别是在法院地国不是当事人选择之国际条约缔约国的情形下,该国法院是否认可其选择,更直接决定了国内与国际立法权的再分配。
  由此可见,通过国际司法活动,国内法院可以实现国内与国际立法权的再分配,并在很大程度上决定具有国际立法主导权的国际机构在全球治理体系中发挥的实际效用。
  (三)执行管辖权
  由于国际社会是“横向”的平行式社会,国际法在强制执行方面存在先天性不足,特别是在司法解决争端方面没有真正的强制性安排,[42]故国际司法机构的判决在多大程度上能够得到执行,在颇大程度上仍凭借国家本身的力量。[43]在此情形下,国内法院是否执行国际司法机构的判决不可避免地涉及国内执行权与国际执行权的再分配。离婚不离婚是人家自己的事
  以“麦德林诉德克萨斯”案为例。在该案中,美国德州法院于1997年判决墨西哥公民麦德林死刑。[44]麦德林随后上诉,指称在其被逮捕及羁押候审期间,德州执法机关未依《维也纳领事关系公约》通知墨西哥驻德州领事馆,[45]但二审法院及终审法院均裁定维持原判。[46]2003年,麦德林及在美国被判处刑罚的其他50位墨西哥公民以美国为被告向国际法院起诉,诉称美国执法机关在拘禁他们期间没有依《维也纳领事关系公约》通知墨西哥驻美使领馆,违反了美国须承担的国际

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