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【期刊名称】 《中国法学》
酌定不起诉制度的再考查
【作者】 郭烁【作者单位】 北京交通大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 不起诉;酌定不起诉;起诉法定;起诉便宜
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 228
【摘要】

在推进新一轮司法改革的时代背景下,审视中国不起诉,尤其是酌定不起诉的预设功用及其现实处遇,对于我们思考、评估甚至“预测”在以审判为中心的诉讼制度改革过程中创设的刑事诉讼繁简分流程序大有裨益。通过比较法研究可以发现,酌定不起诉制度在世界范围内都有着广泛的理论共识与深度的效用空间,但在中国,该制度远未“物尽其用”。理清酌定不起诉与相应刑法条文之关系,对于提升该制度在诉讼经济及人权保障方面的作用意义重大。

【英文摘要】

Under the background of advancing a new round of judicial reform, examining China’s non-prosecution, especially the preconceived notions of discretionary non-prosecution and its realistic situation is conducive for us to thinking, evaluating or even to a certain extent “predicting” the complexity and simplicity separation mechanism for criminal procedures created in the process of reform of the litigation system centered on trial. In China, the discretionary non-prosecution is far from “making the best use”, although the system has extensive theoretical consensus and deep utility space in the context of comparative law in the world. Clarifying the relationship between the discretionary non-prosecution and the corresponding criminal law provisions makes greater efforts to raise the litigation economy and better protect human rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251932    
  一、问题的提出
  我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定,人民检察院可以对“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪嫌疑人作出不起诉决定。相较于第173条第1款之“应当”作出不起诉决定的规定,该款在一定程度上赋予了检察机关对于案件不起诉的裁量权,因此也被称为“酌定不起诉”或“相对不起诉”制度。从法律发展的历史来看,酌定不起诉乃起诉便宜主义的重要体现,同时也是各国进行案件繁简分流以减缓诉讼压力的主要途径之一。大部分原本奉行严格起诉法定主义的国家,基本都在陆续修法过程中赋予了公诉机关部分起诉与否的决定权。[1]
  实际上,我国刑事诉讼法之修改历程一定程度上反映出对检察机关起诉裁量权的限缩。1979年《刑事诉讼法》第101条规定的“免予起诉”制度,在法律层面使得检察机关拥有了取代法院“定罪免刑”的权力,在实践层面被滥用,[2]也因此招致了学界广泛批评。[3]在此背景下,1996年《刑事诉讼法》取消了检察院定罪免刑的权力,创设了酌定不起诉制度。具体而言,就是废除1979年《刑事诉讼法》第101条“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉”之规定,创设1996年《刑事诉讼法》第142条第2款:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”
  这种貌似“逆流而上”的修法趋势在立法论中颇具研究价值,但在我国现阶段刑事司法实践中起诉裁量权或大或小的问题上,学界并无绝对成说,而这种取向上的不一致随即导致解释论上的分歧。
  这种解释论的差异具体体现在对于《刑事诉讼法》第173条第2款与《刑法》中对应涉及“不需要判处刑罚”“免除刑罚”关联条款的理解。对这些条款本身及其相互之间关系的解释直接指向检察机关起诉裁量权的范围,在实践中亦出现了因理解不同而导致司法标准不一致的问题。
  例如,根据检察机关现有司法实践,其适用酌定不起诉制度的权衡重点在于“犯罪情节轻微”,认为只要符合“情节轻微”的条件即可依据《刑法》第37条以及《刑事诉讼法》第173条第2款的规定适用酌定不起诉处理。最典型的例证在于检察机关对于雷洋案涉案警察的不起诉决定,该案件的处理引起了社会广泛讨论。检察机关出具的不起诉决定书中直接载明:“……犯罪情节轻微、不需要判处刑罚,故根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第173条第2款的规定,决定对……等五人不起诉。”本文试图讨论的核心问题就是《刑法》第37条的性质如何,该条文前半部分“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”是否能够被刑事诉讼法规定的酌定不起诉制度援引适用,即该条文能否“司法化”的问题。
  在我国刑事司法实践中,酌定不起诉的适用率向来很低,原因主要有两点。一方面,取消定罪免刑的权力后,检察机关对于酌定不起诉的适用颇有些“小心翼翼”的味道,具体表现就是普遍设定了严格的审批程序。另一方面,取决于司法机关本身对上述规范未形成统一认识,担忧贸然发动即可能产生如“损害检察机关的形象和权威”[4]等不必要的问题。这种认识的突出表现在于,上级检察机关对于所谓“不起诉率”有着绩效考核方面的严格控制,意旨压缩检察机关在起诉工作中的暗箱操作空间。显然,该种做法属于利弊兼收,且随着社会法治发展、人权保障水平的提高,弊端必将进一步凸显的权宜之计。
  自然,学术界对于酌定不起诉的争论从未停止,一方面提出不起诉率过低乃裁量权过窄的体现,其不利于诉讼经济、效率的实现,另一方面则又认为扩大裁量权将导致定罪权的转移、削弱刑罚预测可能性、侵害当事人权利等危险。[5]实际上,这种在我国理论中陷于纷争,且实践中适用率极低的制度,在比较法上却是两大法系主要国家的共识性选择,奉起诉法定主义的大陆法国家也概莫能外,这尤其能为我国扩大适用酌定不起诉制度提供原理和方法上的注释。基于此,本文在剖析酌定不起诉制度的运行现状与问题成因的基础上,基于比较法上的有益信息和启示,尝试对我国理论和规范层面的争议问题(《刑法》第37条的司法化)以及实践中酌定不起诉制度的完善对策予以澄清、反思。
  二、《刑法》第37条争议:酌定不起诉的刑法边界
  目前我国学界无论赞成还是反对扩大酌定不起诉适用的研究,主要针对该制度如何保障/威胁刑事被追诉方的利益,研究如何发挥/抑制该制度功用,即克服/维持实践中酌定不起诉率低的问题。[6]而对于检察机关酌定不起诉裁量权的刑法边界问题研究不多,基本可分为两派观点。就本文提出的具体案例言之,其一,认为《刑法》第37条不具有单独适用之效力,即不可司法化适用,故检察机关适用《刑事诉讼法》第173条第2款酌定不起诉时,除需心证达到“不需要判处刑罚或免除刑罚”之外,还需结合《刑法》总则或分则具体条文的规定,若具体个案不符合,或者说没有具体条文规定,则检察机关是否有权作出不起诉决定尚可存疑;其二,认为《刑事诉讼法》第173条第2款并没有要求检察官结合《刑法》具体条文进行判断的意图,本条文实质上是国家基本法对于检察机关的授权性规定,酌定不起诉只需检察官心证判断符合《刑法》第37条要求即可,因此对于此案可以作出酌定不起诉之处理。笔者主张第二种观点。
  我国刑事诉讼通说认为,酌定不起诉的适用必须以满足相应刑事实体法规定为前提。[7]酌定不起诉需要满足两个适用条件:一是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪,二是犯罪行为情节轻微,依据刑法的具体规定不需要判处刑罚或者是免除刑罚。也就是说,酌定不起诉的适用需要满足刑事实体法的具体规定。
  而《刑事诉讼法》第173条第2款中规定的“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”又是两种不同的情形,针对这两种情形,持这一观点的学者们认为,“不需要判处刑罚”情形需要符合《刑法》第37条的规定,而“免除刑罚”则需要满足刑法条文中可以列举出的免除处罚情形,现行《刑法》共有16处规定了免除处罚情节[8]。需要注意的是,含有“免除处罚”字样的规定,既存在于刑法总则中,例如《刑法》第22条规定,“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,以及第27条第2款规定,“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”等;又存在于刑法分则之中,例如第351条规定,“非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚”,以及第392条规定,“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”等。
  关于《刑法》第37条能否作为独立的免除刑罚事由这一问题,即能否“司法化”,刑法学者们也有不同的认识。部分持“否定说”的学者认为该条不是独立的免除刑罚事由,而是对具体的免除处罚情节的概括性或原则性规定。也就是说,如果犯罪嫌疑人不具有法定的16种免除处罚情节的,则不能以《刑法》第37条的规定为其免除处罚。[9]也有学者进一步指出,适用《刑法》第37条的前提是具有刑法总则、分则及司法解释关于免予刑事处罚的规定,才能适用第37条,对行为人免予刑罚。[10]而另一部分,持“肯定说”的学者认为,如果不具备免除处罚的情节,而又不需要判处刑罚的,则应当根据《刑法》第37条规定,判决免予刑事处分。也就是说适用第37条不需要具有法定免除刑罚的依据,由法院综合全案情节判断为“情节轻微”,即可单独适用第37条而对被告人处以免除刑事处罚的法律后果。[11]
  如前所述,笔者认同可以将《刑法》第37条作为独立的免刑事由这一观点,且司法实践中,这一观点也得到了司法机关的广泛认可。司法解释的“准立法”方面,2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条中,规定行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第37条的规定不起诉或者免予刑事处罚。这一司法解释显然是将该条文当作独立的酌定免刑事由。司法实践方面,法官援引该条文直接进行判决的案例也不在少数。例如潘某信用卡诈骗罪一案(浙江省平湖市人民法院刑事判决书(2012)嘉平刑初字第460号)、舒某某等滥用职权罪一案(四川省高级人民法院刑事判决书(2013)川刑终字第954号),等等。
  可以作为类比的是,《刑法》第13条但书中的规定:“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”笔者认为,这也是刑法总则条文可以独立适用的情形之一。[12]这里需要进一步说明的是,通过对比这两个条文可以发现其在逻辑上具有内在的衔接性。第13条但书的规定具有划分罪与非罪的功能,而第37条意在解决罚与不罚程序的启动问题。
  这里还有一个需要指出的问题,即《刑法》和《刑事诉讼法》规定的脱节,《刑事诉讼法》第173条第2款中,明确规定了“不需要判处刑罚或者是免除刑罚”的字样,并且指明是根据“刑法规定”;可前述《刑法》第37条规定的是“免予刑事处罚”。直观看来,这些概念区别不大,但《刑法》规定中充斥的是“免除处罚”和“免予刑事处罚”,并且刑法学者认为两者是有区别的:前者需要法定允许免除处罚情节,后者可以直接援引《刑法》第37条作出决定[13]——这也就是除去前文“肯定说”与“否定说”之外的“第三条道路”,即根据“免除处罚”和“免予刑事处罚”分情况决定。
  也就是说,本文认为,按照1996年及2012年《刑事诉讼法》规定酌定不起诉制度的要求,其裁量依据应为《刑法》第37条之规定;该条文可以独立适用,即该条文可以为酌定不起诉裁量权“激活”;刑法总则及分则规定的其他“免除处罚”条款不应被反向解释为概括性条款的具体应用,即“没有具体规定就不可以单独适用”的关系。无论《刑事诉讼法》规定的酌定不起诉制度还是《刑法》第37条体现的刑事司法谦抑精神,都不支持单纯宣示性的“概括条款”说——酌定不起诉制度在世界范围内的实践也体现了其适用的广泛化。
  显然,这一现象的产生与酌定不起诉制度内在运行机理、外部客观司法环境的变化有着直接关系。这需要从该制度本身说起。
  三、酌定不起诉的制度背景与运行现状
  (一)制度背景:起诉裁量权的“放”与“收”
  我国古代刑罚体系素以“诸法合体、以刑为主”“严刑峻法”著称于世。但不可否认的是,在皇权社会中形成和发展的“赦免”、宽严相济等刑罚制度和理论,是我国现代社会酌定不起诉制度建立、发展的重要传统法律思想渊源。有学者认为,不起诉制度的思想起源于我国古代体现在几个方面:第一是“因时而赦,宽免刑罚”制度,即根据形势需要而宽免刑罚的制度;第二是宽严相济的思想,指惩治犯罪与宽大处理相结合,宽严相济和严刑峻法构成惩办犯罪的双重机制;第三是原告乃论原则,也就是类似于现代的“不告不理”原则。[14]以上我国古代的思想为酌定不起诉制度在现代的建立,起到了积极的促进作用。法小宝
  酌定不起诉是起诉便宜主义的重要体现之一,而纵观起诉便宜主义在世界范围内的发展历程,可以看出其是在旧有起诉法定主义不断背离实践需要之后产生的新兴诉讼理念。1985年,英国通过了《刑事起诉法》(又译《犯罪起诉法》,Prosecution of Offences Act 1985),对检察机关起诉裁量权进行了相应规定。美国的法律制度起源于英国,奉行的是起诉便宜主义,检察官的裁量权力几乎不受约束,这也直接促进了辩诉交易的发展。而作为观念中采起诉法定主义的大陆法系国家代表,即法国与德国,自20世纪后半叶以降,通过非正式刑事程序处理的案件已经占全部刑事案件的绝大部分。
  结果是,在当今世界主要国家,只有少部分刑事案件经由传统的正式刑事庭审程序作出处理,成为普遍现象——目前大多数国家采取的是法定起诉主义与起诉便宜主义相结合的体制。本文可以呈现的是:虽然酌定不起诉制度在不同国家的具体表现形式不完全相同,但本质上均是以优化诉讼程序、预防犯罪为最终目的,意以最大程度上维护国家、社会的利益。
  新中国建立之初,检察机关即被赋予了起诉之裁量权限。1956年《关于处理在押日本侵略中国战争中犯罪分子的决定》首先确立了免予起诉制度,赋予了检察机关在起诉上一定的自由裁量权,其第1条规定:“对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子,可以从宽处理,免予起诉。”之后,1979年《刑事诉讼法》出台,第101条规定了免予起诉制度,后被取消。但该制度中赋予检察机关起诉裁量权的内容,部分被修订的《刑事诉讼法》有效吸收,“酌定不起诉制度”得以正式建立,即犯罪情节轻微的不起诉,这也成为起诉便宜主义在我国刑事诉讼中的重要表现形式。
  2012年修订的《刑事诉讼法》中,关于酌定不起诉的规定在第173条第2款中进行了全文保留;同时进一步完善了不起诉制度,确立了法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉等四项不起诉制度。
  (二)发展动因:兼顾诉讼经济与人权保障
  任何事物都具两面性。显然,酌定不起诉制度在一定程度上违背了法的平等性、罪刑法定、起诉法定等原则,学界对此也有反思。[15]但笔者认为,该制度赋予了检察机关酌定不起诉裁量权,用以在节约司法资源、维护诉讼经济的情况下兼顾人权保障的立法目的,其存在的理论基础是坚实的。
  第一,刑罚理念的转变为酌定不起诉制度提供了思想渊源。18—19世纪,受到启蒙思想的影响,各国普遍奉行罪刑法定和起诉法定主义,并未赋予起诉机关起诉裁量权,即“报应刑”。持这一观点的学者认为报应刑罚最基本的目的是要实现社会正义。但这一思想有其天然缺陷,首先它否认刑罚除了报应以外的其他社会功能,再者报应刑的绝对“报复”思想与现代文明相悖且推卸了社会对造成犯罪的责任。[16]时至今日,非犯罪化、非刑罚化是当代世界性刑法改革的一大主题,也是刑法谦抑原则的直接要求。刑法的谦抑性要求刑罚属于社会治理的最后一道防线,因此刑法作为国家维持社会秩序的最后堡垒和保障,不应在实践中滥用。酌定不起诉正是“越线”行为非犯罪化的主要表现形式,对于构成犯罪的轻微刑事案件,结合全案的事实情况,检察机关作出不起诉的决定以终止刑事追究程序,摒弃“刑罚万能论”,用意在于诉讼效率以及更好促使刑事被追诉方回归社会,这符合社会的需要以及人们对于正义的理解。
  第二,酌定不起诉制度符合保障犯罪嫌疑人人权的需要。普遍认为,人权即是指人因其为人而享有的权利。在当今的国际社会,维护和保障人权是一项各国均需普遍恪守的基本道义原则。是否合乎保障人权的要求已成为评判一国规则体系优劣的重要标准。刑事诉讼法作为程序法,人权保障就是其本质面向,具体体现为对犯罪嫌疑人、被害人以及公众的合法权利保障,重点在于第一项,即保障刑事被追诉方人权方面。既然我国已经将主张尊重和保障人权写入宪法,那么,把刑罚作为评价行为的最后手段自属应有之意——其中就暗含着根据刑事被追诉方的具体情形不同,通过不起诉制度对刑事案件进行繁简分流。刑罚的目的包括一般预防和特殊预防,若检察机关通过适用酌定不起诉裁量权就可起到预防犯罪的作用,则在实现诉讼经济的同时最大程度上保障人权,达到双赢。
  第三,经济学理论引入法学领域的体现。传统法学很少将经济学的理论运用到法学研究中,直至20世纪20年代初,由于法律现实主义运动与社会经济发展受阻两方面的推动力,才促使经济学和法学结合起来,从而诞生了法律经济分析学说。也就是说立法者、法学研究者不仅需要考虑法律的公平、正义和合法性,还要考虑法律的效益性,也就是实现资源配置的合理性。随着经济社会的不断发展,犯罪率也不断提高,犯罪种类层出不穷,如此繁重的刑事犯罪追究工作,即使投入大量行政、司法机关的人力物力,也难以满足在旧有制度框架下的运转需求。在此背景下,将情节轻微的刑事案件作不起诉处理,有效降低了诉讼成本,节约了司法资源,实现了司法资源配置的更优效果。
  总而言之,酌定不起诉制度的建立有时代必然性,其对于刑事案件繁简分流,实现诉讼经济,进而提高保障人权水平具有重要意义。检察机关酌定不起诉裁量权的应用当然应该成为学界以及司法改革关注的重点,那么实践中具体情况如何以及背后成因是什么,需要深入考察。
  (三)适用现状:远未达到制度设计初衷
  中国刑事诉讼法规定了检察公诉部门对案件进行审查后,处理的方式有三种,包括向法院提起公诉、不起诉以及退回侦查机关补充侦查处理。但在司法实践中,酌定不起诉的实际适用率相对较低,大量应当适用酌定不起诉的案件被以退回公安机关处理或者向法院起诉的方式予以消化,这一来导致大量案件涌入审判机关,加重了审判机关的讼累;更重要的,将案件退回,尤其是第二次退回侦查机关的实践含义很可能是:侦查机关也采取“疑罪从挂”的策略,即对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施,另类“结案”。[17]
  笔者考察了自2013年至2015年检察机关提起公诉、不起诉、酌定不起诉的人数,并计算出每一年的不起诉率以及酌定不起诉率,反映了不起诉尤其是酌定不起诉这三年的适用状况,[18]如下表所示:

┌───┬─────┬──────┬─────┬────────┬───────┐
│年份 │起诉人数 │不起诉人数 │不起诉率 │酌定不起诉人数 │酌定不起诉率 │
├───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤
│2015 │1390933  │76565    │5.2%   │50787      │3.7%     │
├───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤
│2014 │1391225  │75487    │5.4%   │52218      │3.8%     │
├───┼─────┼──────┼─────┼────────┼───────┤
│2013 │1324404  │67820    │5.1%   │51393      │3.9%     │
└───┴─────┴──────┴─────┴────────┴───────┘

  由上表可知,2013—2015年,我国检察机关的不起诉率一直稳定在5%左右,而如前文所述,随着2012年《刑事诉讼法》的修改,我国刑事诉讼程序中共有四种不起诉模式:法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉和附条件不起诉。虽然酌定不起诉在我国大陆不起诉实践中已经占据了大半部分,但同世界上其他国家和地区适用不起诉制度的整体情况看,我国大陆关于不起诉的适用仍然偏低。以我国台湾地区为例,其2003—2007年五年间,不起诉率一直在30%以上,分别为37.76%、34.07%、31.64%、32.61%和31.44%。[19]且被不起诉人数逐年上升,可以查询到的最新资料是2017年1—3月,台湾地区地检署侦查终结人数共133338人,其中被正式起诉55206人,起诉率仅为41.4%。[20]就比较法的视域而言,无论英美法系抑或大陆法系主要国家,不起诉制度的施用普遍广泛,下文详述。
  另外,笔者统计了2011—2014年间,中国刑事案件轻罪(刑)生效判决的人数,[21]如下图所示。
  (图略)
  2011-2014年刑事案件轻罪(刑)生效判决人数
  可以看到,在2011—2014年人民法院作出的判决中,判处定罪免刑、缓刑、拘役、管制、单处附加刑的被告人在全部生效判决中占有绝大比例——并且随着危险驾驶行为等之前行政违法行为的不断入罪化,可以预见这一比例还将不断提高。也就是说,在中国绝大多数刑事案件中,法院判决生效之日,就是被告人解除羁押之时。这当然可以又作两方面判断:一来,我国刑事司法审前高羁押率问题是否应该有大幅改观余地?二来,与本文相关的,这些轻罪案件是否蕴含着酌定不起诉宽广的制度效用空间?
  在我国“二元制”的处罚规则体系之下,很多违法行为已经被治安处罚所分流,进入检察机关视野的案件往往属于所谓危害较大的行为,使得我国检察机关往往会采取提起公诉的方式处理。[22]但是,在强调国情差异的同时,对于当前,尤其本轮司法改革以来,更加强调“宽严相济”“认罪认罚从宽”治理体系的时代背景下,持续低迷的酌定不起诉适用率,反映了制度效力发挥的阙如,自然应该进行反思。
  四、趋势:酌定不起诉是繁简分流的主要手段
  酌定不起诉制度因实践孕育而生,后被世界各国广泛采用,由于国情的不同使得域外酌定不起诉及相类似制度与我国有所差异,但本质上殊途同归,即以实现诉讼经济、更好保障被追诉方人权为最终目的。
  需要说明的是,由于我国实行“违法—犯罪”二元分立体系,这一点与大多数国家并不相同,所以在下文对各国酌定不起诉制度的介绍中,笔者重点强调的是以酌定不起诉案件(或相似制度)所占全部案件数量的“比例”趋势,而非具体数字的比较。
  1.日本:“三分法”指引下的起诉犹豫案件连年增长
  日本由于其独特的历史原因,法律体系通常被理解为“混合法系”的代表国家。中文中的“起诉便宜”语源即来自日本,日本继受自德国法学上的“Opportunit?tsprinzip”概念,最早出现于1922年日本《刑事诉讼法》。该概念大体指检察官即便具备所有提起公诉条件的场合,也不必须提起公诉,拥有广泛裁量权,可以延缓起诉。日本的不起诉制度也包含三部分:无罪、证据不充分、起诉犹豫——起诉犹豫即可类比为中国的酌定不起诉制度。其《刑事诉讼法》第248条对于检察官裁量权作出了概括性授权规定:“根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇及犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况,没有必要追诉时,可以不提起公诉。”具体而言,检察官需要考虑的内容是“三分法”:一则,包括与犯人有关的事项(品行、认知能力、家庭环境、有无前科等);二则,与犯罪本身相关的事项(犯罪动机、手段、被害人大小、有无共犯等);三则,犯罪以后的事项(有无悔改表现、赔偿、和解等)。日本学者甚至认为,“第248条以浓缩的方式表现了日本刑事程序的特质”。[23]
  如前所述,实践中这种“起诉犹豫”的案件大量存在。见下图。
  (图略)
  起诉犹豫率
  可以看到,2006—2015年这十年间,日本全国范围内起诉犹豫率一直处于上升状态,从2006年的40.7%上升到2015年的50.4%。以2015年为例,日本刑事诉讼中被告人共77268人,被不起诉人数120522人,其中包含被起诉犹豫人数78467人——甚至略多于被正式提起公诉的人数。[24]
  也就是说,一方面,日本检察官宽泛的自由裁量权使得实践中起诉犹豫大量存在,另一方面,这也是日本长期以来无罪率在0.01%—0.1%徘徊,所谓“精密司法”的标志和最重要原因之一。
  需要特别指出的是,就这种“三分法”指引下的日本起诉犹豫制度而言,《刑事诉讼法》并未规定其类似“情节轻微”等实体法标准。就此问题,日本官方作出如下解释:“长期的检察实践所积累的经验,已经自然形成了某种习惯或标准。这是基于长期的检察官一体化的原则,为调整个人差异和地区差异而逐渐形成的。”[25]
  当然,也有日本学者指出,起诉犹豫相关措施的推进尽管在刑事政策上具有很大效果,但也会出现侵害人权的危险。刑事诉讼法在采起诉便宜主义的同时,加上了一句“犯罪的轻重”,是为了防止向特别预防主义的过度倾斜,旨在一定程度上限制裁量权的行使。[26]
  2.德国:酌定不起诉案件数量远超公诉案件
小词儿都挺能整

  德国传统上属于大陆法系国家,采起诉法定主义。根据德国《刑事诉讼法》第152条之规定,检察院专有公诉权,对于符合犯罪构成的犯罪行为除法律另有规定,都必须向法院提起诉讼;但随着刑事案件的不断增多,司法资源捉襟见肘,刑事诉讼法遂又规定了符合特定条件的情形,检察院也可在考量公共利益基础上不起诉或不予追究。这主要体现在《刑事诉讼法》第二编第一章“公诉”部分的条文中。
  我们看一看德国刑事司法近期实际运行状况,只有少部分案件经由起诉而进入正式审判程序。在2012年,由德国地方检察院和州检察院了结的案件共计4556600件,其中有负担酌定不起诉案件188657件,无负担酌定不起诉案件1080499件,鉴于被指控人无刑事责任能力而不起诉9642件,证据不足不起诉1271389件。最终提起公诉485525件,申请刑事处罚令531775件,申请快速审理程序18693件,申请简易青少年程序11118件。其余通过其他方式结案,包括告知提起自诉,转交行政机关处理等。[27]具体比例如图所示。
  (图略)
  图2012年德国检察院处理案件情况比例图
  进一步可以观察的是业已进入法院审理(主要指《刑事诉讼法》第153条第2款之“停止程序”规定)阶段的状况。2015年在德国范围内,依据《少年法院法》,共判处103720例(其中82981男性),其中35994例(其中26767男性)以法院分流的形式终结程序,占总数的34.7%。依据成人刑法,共判处806961例(其中646367男性),其中107085例(其中86145男性),占总数的13.3%,以法院分流的形式终结程序。[28]
  从上述数字可知,在德国,无论其传统如何,在现今刑事司法制度实际运行当中,以检察官酌定不起诉权力终结的案件远超公诉案件(两倍有余);如果加上广义

  ······

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