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【期刊名称】 《政法论坛》
中国司法考试制度建构的思考
【英文标题】 Pondering on the Construction of Judicial Examination System in China
【作者】 张培田【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 司法【中文关键词】 司法考试;定位;考试方式;品行考核
【英文关键词】 Judicial Examination;Orientation;Method of Examination;Moral Check
【文章编码】 1000—0208(2002)02—130—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 130
【摘要】

中国法官、检察官律师资格取得的统一考试制度的启动,是新中国法制文明发展进步的一大飞跃。但建立中国特色社会主义的司法考试制度,应当在考试管理体制、考试方式、品行考核等方面科学设计,合理规范。司法考试不应当是过去律师考试的翻版。司法考试应当克服一次考试定终身、重法条而轻法理等弊端。

【英文摘要】

Starting the uniform examination system for people to get the qualification of judges,prosecutors or lawyers in China is a great leap in the progress and development of legality civilization of New China However,the establishment of judicial examination system with Chinese socialist characteristics should be scientifically designed and reasonably regulated in the aspect of exa mination management system.methods of examination,and moral check The judicial examination should not be the reprint of the former bar examination It should overcome the following drawbacks:an examination can decide one’S fate;prescriptions of law are more emphasized that jurisprudence

【全文】法宝引证码CLI.A.115640    
  
  建立法官、检察官和律师资格取得的统一的司法考试制度,经中央批准启动,现已提上议事日程。对于我国建立什么样的司法考试制度,司法部、全国律协最高人民法院最高人民检察院和大学法律院系以及学术界各抒己见,各方面在要不要统一的司法考试的问题上,意见基本一致,但在中国建立什么模式的司法考试制度、选择什么样的司法考试管理体制以及如何具体推进司法考试等问题上,分歧较大。笔者认为应立足中国法制进化演变规律和国情实际,结合发达国家司法考试的情况,本着司法改革服务大局和既不能盲目崇外、简单照搬国外模式,又不能迁就传统陋习的原则,按照三个代表精神和解放思想、实事求是的规律性要求,下面就以下问题谈点粗浅的意见或建议。
  一、选择什么样的司法考试管理体制
  司法考试是一项严肃的最体现公信力的选拔司法人才的国家考试,因此客观上要求国家对司法考试必须有严格、科学和规范的管理。各发达国家选择司法考试管理的体制,大体上因国家结构形式和司法体制的不同而有很大差异。例如,美国和德国的司法考试管理主要是由各州司法部负责,这与其联邦制的国家结构和司法体制有内在的联系{1}(P.38-49\130-156)。法国的司法考试管理分别由司法部和律师协会承担,鲜明地体现了法国单一制国家结构和司法体制的特色。英国的律师考试完全责成法律家协会内设的法律教育委员会管理,其行会自我管理的传统色彩十分浓郁{2}(P.10-29)。日本的司法考试管理,由专设的法务省次长最高裁判所事务总长和日本全国律师协会推荐的律师组成的司法考试管理委员会负责,日常具体的司法考试管理事务则由法务省操作。[1]
  依据我国国情实际考虑,我国的司法考试管理体制不能完全照搬以上发达国家的模式。借鉴各国经验,结合我国现行司法机关和司法行政机关业务实际,从树立并保障司法考试管理权威及其效率出发,笔者以为我国设立一个能够跳出部门利益狭隘巢穴,实际承担协调各方职责的隶属国家最高司法权威机构的专门机构来管理司法考试,比较适宜。这个机构应当是由国家主席兼任主席,最高人民法院院长最高人民检察院检察长、司法部长、公安部长、人事部长、中华全国律师协会会长和大学法律教授为主要成员组成的国家司法委员会下设的司法考试管理委员会。
  司法考试管理委员会的委员主要由最高人民法院副院长、最高人民检察院副检察长、司法部副部长、人事部副部长、全国律协副会长和大学法律院系的教授等人员组成。司法考试管理委员会的基本职责主要是协调各方意见,制定司法考试管理规则,议定司法考试的合格分数段、合格名额和授予资格等重大事项,解释司法考试的有关政策和决定等。
  国家司法委员会未成立以前同法考试管理委员会的组织和日常准备工作由司法部承担。国家司法委员会成立以后,司法考试管理委员会直接向其负责,接受其领导。司法考试管理委员会下设办公室,交司法部代管,负责日常准备和秘书事务工作。各省级(自治区、直辖市)地方设立相应的隶属中央司法考试管理委员会的地方司法考试管理办公室,交由当地司法厅(局)代管,负责执行和贯彻中央司法考试管理委员会的指示,管理当地司法考试事务,形成畅通的与中央对应的地方一级司法考试管理网络。各省、自治区、直辖市辖区内市级(地级市、地区和自治州)地方,也设立相应的司法考试管理办公室,作为地方二级司法考试管理网络,负责按照中央司法考试管理委员会的指示,管理当地的司法考试管理事务。
  二、司法考试如何考
  由于司法考试是一项严肃的最体现公信力的选拔司法人才的国家考试,所以各发达国家都十分重视这种考试能否达到切实满足司法执业能力的效率。其相应的具体制度和规范设计,我们在建构司法考试制度时可参考借鉴。
  首先,基于确保考试能够选拔法律专业知识和实际司法操作能力兼备人才的角度考虑,德国和日本规定要取得司法执业或律师执业资格,必须通过两次基本的司法考试,并要经过一定时期(德国是2年半,日本为2年)的研修培训。美国的律师资格考试虽然只有一次,但取得参加考试的资格规定比较高,一般是大学普通教育毕业生考入法律家协会承认的大学法学院学习,在学习期间成绩优秀(大多数成绩考试必须是获得A+,如果出现4门B+及其以下成绩,不能定为优秀),获得J.D.的法律专业学位,才能参加各州每年一次的司法考试{3}(P.127-131)。法国规定,通过每年一次的司法考试和律师考试,并不能立即成为司法官或律师,尚要经过为期2年7个月到3年的培训与实习。
  其次,即使就司法考试来看,各发达国家也不是一次形式主义的笔试了事。日本和德国的第二次司法考试分为笔试和口试,笔试又分为选择题和论文,笔试合格才能进入口试。在口试阶段,主考官主要考察应试者对法律原理和争议问题的理解与及时应对能力,评判其是否具备能言善辩的基本职业素质条件,检视其是否达到司法官和律师职业的形象要求等。法国的司法官考试除笔试和口试外,还规定应试者必须体检合格,才能录取到司法官学院学习。
  再次,各发达国家的司法考试不以检验应考者掌握法条的多少为主要目的,而是既重基本法学原理的考查,又重实际司法实务的运用能力的检测。法国司法考试的主要科目有宪法、罗马法、民法、商法及海商法、刑法刑事诉讼法及民事诉讼法等。日本司法考试科目的范围包括宪法、民法、商法刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。德国的司法考试除考与法国、日本相同的科目外,还把劳动法、欧盟法、法学方法论以及法制史等科目纳入必考范围。英国法学教育委员会规定四大律师学院学生研修并必须考试的第一部科目有罗马法、宪法及法制史、契约法及不法行为法、不动产法、印度法与伊斯兰法选一刑法画风不对,如何相爱,第二部研修并必考的科目除普通法与衡平法的一般问题及特殊问题外,还包括民事诉讼法与刑事诉讼法、证据法、社会法、不动产分割与离婚、国际私法与国际公法选一。美国的司法考试科目虽然各州不尽相同,但大体上包括法制史代理、宪法、契约、公司、刑法、衡平法、证据、流通证券、动产、诉状、不动产、侵权行为、遗嘱及遗产税等{4}(P.77-78)。
  由上所述,发达国家的司法考试,无论是考试次数、方式、科目等相关制度设计,还是考试要求的规定,都有一系列的比较严谨、系统和明确的规定。司法考试并不重形式主义和敷衍、标榜,而非常重视对应试者掌握法律基本原理和实际运用能力的检验。
  借鉴参考以上发达国家司法考试的有益作法,结合我国改革开放以来的国情实际,笔者以为在建构中国特色社会主义司法考试制度时,对具体如何从考试次数考试内容或科目等方面科学规范司法考试,可以采纳以下方案确定。
  第一,司法考试拟以两次为宜。第一次司法考试主要是考察应试者基本法律知识和原理的掌握与一般运用能力,第二次考试侧重考察应试者对一般法律问题的理解能力与司法执业和律师执业所必备的实际应用能力。从我国国情实际出发,设置两次考试有两种方案选择。第一种方案是两次考试连续进行,即第一次考试的合格者直接进入第二次考试。教育部直属或认可的大学法学院系本科毕业,获得法学学士学位的,可以免去第一次考试,直接进入第二次考试。通过第二次考试合格的,作为司法研修生分别到指定的法院、检察院和律师事务所实习两年,实习期满考核合格,授予初任司法官或律师资格。第二种方案是两次考试间隔进行,即第一次考试合格,即可到司法考试管理委员会指定的培训机构(国家司法研修学院、国家法官学院和国家检察官学院)和单位(地方法院、检察院和律师事务所)培训实习,时间为2年(前后集中培训时间不超过半年,其余1年半全部用于实习)。第二次考试在第一次考试合格并完成培训实习后进行,通过第二次考试和品行考核的,授予执业资格,准许其选择司法官或律师职业。通过第一次考试但未通过第二次考试的,授予司法书士或类似的法律工作者资格证书,准许其选择除司法官和律师以外的法律职业。
  以上两种方案,笔者倾向于第二种。
  第二,司法考试拟以笔试与口试相结合的方式进行。笔试中适当划定论述和案例分析的考察比例:笔试合格者,方可进入口试。口试除考察应试者的法律知识功底、能言善辩能力外,必须客观评判其是否符合作为司法官或律师的形象条件。
  第三,司法考试的相当内容或科目应该尽可能的与大学法学教育相衔接,重视考察应试者理论联系实际的综合能力而不是死记硬背法条的能力。考试的科目除宪法、民法刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法等应用法学外,还应包括法学基本理论和法制史等基础学科的内容,既结合制定法考察应试者对法律各部门基本原理的把握和处理案件实际问题的经验,也测试应试者对法学基本理论和中国法制传统的利弊及其历史与现实影响的理解,以保证使能够取得司法官和律师资格的应试者在我国社会主义初级阶段的整个现代化建设过程中、具备与时俱进、适应发展的基本理论素养和执业能力。
  第四,实行少数民族聚居地区特殊的司法考试政策。我国是具有12亿人口和56个民族的发展中大国,立足我国地区发展不平衡的现实条件,依照国家民族区域自治法对少数民族聚居地区给予照顾的原则精神,司法考试应当根据少数民族聚居地区发展的需要,为少数民族使用当地民族通用的语言应考提供切实便利的条件,并且于一定的时间内,在划定年度考试合格标准、确定合格者名额和对第一次考试合格者的培训实习等方面,作出适当优惠或照顾的具体规定。
  第五,司法考试的组织和监考必须严密。司法考试是公信力要求很高的一种国家考试,因此对司法考试的组织与监督应当有十分严格的要求,不容许出现任何形式的损坏司法公信力权威的舞弊与丑闻。这就要求司法考试从考场设置、考试时间的公布考试纪律、监考制度分数评判、上线的确定、口试要求到查卷等各个环节,都要有严格、明确的规定。对以各种形式舞弊的应试者或单位,必须给予严厉的相应的纪律处分或法律处罚。
  三、司法考试合格者的执业资格授予要否进行品行考核
  近现代人类社会文明发展的一个规律性现象表明,一个国家或社会法治的运行和法治状态的维持,一般都是依靠一定社会具体人群相应的道德支撑和维护,任何国家的法治,都是建立在特定道德基础之上的法治。因此,特定的法治总是要维护支撑自己运行的特定的道德,按照特定的道德要求实现自己的社会价值。国家的司法官和社会的律师作为实现法治的专业人员,是不可能仅仅凭借专业的知识、经验和技能而脱离社会道德的拘束去伸张正义、捍卫正义和实现法治的。
  由司法官和律师从事的职业与国民的基本人权、财产权益以及社会交易安全息息相关的性质决定,国家和社会对从事法官、检察官和律师的人员不仅设置了专门的法律原理和司法执业能力的知识素质条件,而且也特别强调其必须具备高于一般社会道德的职业道德及品格。因为道德意识低下的法官、检察官以及律师凭借其专业知识、经验和技能对国民和社会造成的危害要比一般人大得多。英国著名哲学家培根说:一次不公的案件比多次不平的举动为“祸尤烈”,就非常深刻地揭示出司法官和律师的职业行为与其社会后果的直接因果关系,典型地反映近现代国民和全社会冀望提高司法官与律师专业知识素质和规范其道德操守的价值及意义。上个世纪初,美国康奈尔大学校长在该校法学院成立时指出,社会和大学之所以如此对志愿从事司法工作和律师的人员在进行专业知识、学问、经验培养的同时,特别强调其道德品格的培养,其目的“非在造就许多讼棍”,而是造福国民,造福国家,造福社会{5}(P.13-14)。我国改革开放以来的法制建设过程中,党中央最高人民法院最高人民检察院、司法部和全国律协制定一系列相应的法官、检察官律师和其他司法工作人员的职业道德规范和职业纪律严加约束,严厉处理严重违纪违法的司法人员和律师,充分表明我国虽然是发展中国家,也十分重视对各级司法人员和律师的职业道德教育和约束。依法治国和以德治国方略的确定,对司法官律师和其他司法工作人员的社会公德与职业道德品行的要求,更加具体。因此,在国家司法考试制度中纳入道德品行考核的内容和相

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}肖扬主编.当代司法体制(M).北京:中国政法大学出版社,1998.北大法宝,版权所有

{2}石少侠主编. 司法教育的考察与比较(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{3}(日)藤仓皓一郎.(J).法律时报(72卷1号).

{4}张培田.发达国家司法官与律师养成制度简介(J).检察实践,2002,(1).

{5}孙小楼法律教育(M).北京:中国政法大学出版社,1997.

{6}(日)西谷敏.法曹养成制度法科大学院构想(J).法律时报(72卷1号).

{7}陈英钤,沈传伶.德国大学法律学系(院)排行榜简介(J).宪政时代(第23卷,第2期).

{8}(日)水木牛忽太郎司法制度论(M).东京:有信堂,1969.

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