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【期刊名称】 《法学研究》
逮捕制度再改革的法释义学解读
【英文标题】 Legal Dogmatic Interpretation of the Re-Reform of the Arrest System
【作者】 李训虎【作者单位】 中国政法大学证据科学研究院副教授
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 逮捕条件;审查逮捕诉讼化;刑事司法改革;法释义学
【英文关键词】 conditions of arrest, litigation reform of the arrest system, criminal justice reform, legal dogmatics
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 155
【摘要】 在我国,面对逮捕条件难以把握、审查逮捕诉讼化改造难获实质性突破、短期内难以通过修法对逮捕制度进行根本变革的复杂情势,逮捕制度再改革应超越过度依赖立法式刑事司法改革的思维定势,寻求借助法释义学开拓改革空间。通过宪法维度的法释义学分析,实现逮捕由强制措施到基本权干预的转换,这不仅能为逮捕条件的再解释提供理念支持,而且有助于证成审查逮捕诉讼化改造的正当性;运用法释义学思维,可以对逮捕三要件进行阶层化重构,建构以社会危险性为核心的证明对象体系,并重新厘定证明标准。
【英文摘要】 Faced with such complex situations as the difficulties in grasping conditions of arrest, constraints encountered in litigation reform, and the infeasibility of carrying out fundamental reform of the arrest system through the revision of law in the near future, the re-reform of the arrest system in China should go beyond the traditional thinking mode that depends heavily on legislative reformation and turn to legal dogmatics to expand the reform space. Re-defining arrest as an intervention in civil rights through dogmatic analysis from the constitutional perspective can provide not only theoretical support to the re-interpretation of arrest litigation reform, but also justification for the review of conditions of arrest. In addition, through the application of legal dogmatics, the common theory of “three essential elements of arrest” can be restructured to form a system of objects of proof with social risk as its core, and the standards of proof can be redefined. What’ s more, according to legal dogmatics, there is no systematic obstacle to the review of the arrest litigation reform. In a word, legal dogmatics can not only remedy the deficiencies in the legislative-style criminal justice reform, but also promote the diversification and transformation of the research method of criminal procedure law, thereby contributing to the construction of a Criminal Procedure Law interpretation community.
【全文】法宝引证码CLI.A.1237011    
  一、逮捕制度再改革的背景和路径
  逮捕涉及对公民人身自由的限制,《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定,“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”,体现了对公民人身自由的保护。我国于1998年签署了该公约,因此,降低逮捕率成为我国逮捕制度改革的基本方向。一般认为,我国存在的主要问题是捕人太多,羁押成为常态,实践中基本上是构罪即捕,造成这一局面的主要原因是法律规定不完善。[1]针对此问题,2012年刑事诉讼法进一步明确了逮捕条件,删除了“有逮捕必要的”这一模糊表述,细化了社会危险性的判断标准,并对检察机关审查批捕时讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取辩护律师意见作了明确规定。[2]2015年10月,最高人民检察院和公安部联合发布《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(以下简称“关于逮捕社会危险性条件的规定”),进一步细化了逮捕条件。
  2012年刑事诉讼法已实施五年有余,关于改革后的逮捕制度的实施效果,检察机关相关部门负责人指出:“羁押比例依然过高,全国刑事案件逮捕人数总量仍然很大,每年近90万人,批捕率持续在80%左右的高位运行;忽视社会危险性条件,构罪即捕的问题仍然较为突出。如2015年全国捕后判处缓刑和没有判处徒刑以上刑罚案件的比例分别达到8.4%和7.2%,其中不少属于这种情况。”[3]尽管逮捕率依然高企,绝对数仍然呈现高位运行态势,但从纵向维度看,逮捕率呈下降趋势。全国普通刑事案件的批捕率从2005年的91%下降至2015年的80%以下;而截至2016年6月,不捕率为22.6%。[4]笔者在潜意识中将逮捕率下降主要归因于改革者不断细化逮捕条件的努力,但在实地调研中,大多数受访的一线司法实务人员却将逮捕率的下降归功于上级检察机关的有力把控与相关考核指标的变化。[5]他们认为,修改后的逮捕条件仍然缺乏可操作性、难以把握。[6]
  在司法实践中,各地检察机关在法律规定的基础上进一步深化审查逮捕程序改革,在公开审查和听证制度方面进行积极探索,可称之为“审查逮捕诉讼化改造”。尽管诉讼化改造的总体方向得到理论界相当程度的认同,但该项改革面临较大的内外部阻力,“主要是案多人少的矛盾和法律依据的不足,审查逮捕办案期限短、任务重,探索公开审查增加了工作量,使侦查人员和侦查监督人员工作更加繁忙,在没有法律依据支持的情况下,侦查人员对公开审查的支持十分有限”。[7]在此背景下,诉讼化改造难以获得实质性突破。
  有学者认为,为了贯彻以审判为中心的诉讼理念,应将宪法第37条第2款修改为“任何公民,非依人民法院裁定,不受逮捕”;应当构建法院审查逮捕机制,即逮捕的批准、变更、解除以及再逮捕,都应由法院审查决定。[8]宪法于2018年3月刚刚进行过修改,短期内再修改的可能性不大。而以审判为中心的诉讼制度改革更多被形塑为“技术型审判中心主义”[9],并未从宏观上动摇或者改变我国刑事诉讼的基本结构。可见,将批捕权从检察院转移至法院在目前情况下尚不具备现实可能性。
  笔者认为,在逮捕条件难以把握、审查逮捕诉讼化改造难获实质性突破、短期内难以通过修法对逮捕制度进行根本变革的背景下,应当突破立法式刑事司法改革的思维定势,为逮捕制度再改革寻求更为现实和可行的路径,而法释义学方法不失为一种有效的工具。我们可以从宪法和刑事诉讼法双重维度重新阐释逮捕理念,并以此为基础重新解释逮捕的实体要件和程序要件,对逮捕条件进行阶层化重构;同时证成审查逮捕诉讼化改造的正当性,以破解逮捕制度再改革所面临的现实难题。
  二、逮捕理念的再阐释
  逮捕不仅是刑事诉讼法规定的强制措施,更是宪法规定的基本权利干预措施;审查逮捕程序的诉讼化改造亦非单纯的刑事诉讼制度改革问题,它同时涉及宪法规定的基本权利干预程序。因此,对于逮捕理念,应当从刑事诉讼法和宪法双重维度加以审视。
  (一)逮捕制度再改革所面临的理念障碍
  当前司法实务界在强制措施理念上存在较大问题。例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第6条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素,对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,应当取保候审、监视居住。”据此,当被追诉人认罪认罚且没有社会危险性时,应当采取取保候审、监视居住措施。反之,不认罪、不认罚,或者有社会危险性的,就应当采取比取保候审、监视居住更严厉的强制措施。由此,在刑事诉讼中,几乎所有被追诉人都会被采取强制措施,这无疑与2012年刑事诉讼法关于强制措施适用的立法旨意相悖。[10]显然,上述规定存在对适用强制措施的曲解,体现出过于依赖强制措施的倾向。
  司法实践中的一些个案也反映出实务界过度适用羁押性强制措施的现象。郎永淳危险驾驶案即为典型例证。[11]在该案中,被追诉人被拘留将近一个月,且在被拘留前就处于羁押状态,这种做法明显违反2012年刑事诉讼法的规定。并且让人难以理解的是,为什么要对自首、积极赔偿、认罪认罚且没有社会危险性的被追诉人采取羁押性强制措施?
  此外,附条件逮捕制度自2005年被检察机关推出后一直沿用至2017年上半年,[12]该制度的实质是将原本不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人予以先行批准逮捕。尽管最高人民检察院侦查监督厅出台《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见(试行)》来防范附条件逮捕所可能导致的“以捕代侦”,但附条件逮捕制度本身的合法性仍然存在问题,其未能恪守谦抑适用强制措施的理念。
  上述现象表明,司法实务界对于强制措施理念的理解存在偏颇之处。唯有革新理念才能从源头上遏制司法实务界违法适用、普遍适用、过度适用强制措施的倾向。
  (二)基本权干预:逮捕理念革新的宪法解释
  逮捕是唯一在我国宪法中被明文规定的强制措施,要更新司法实践中的逮捕理念,宪法层面的审视必不可少。从目前来看,现有的一些观点更多从保障刑事诉讼顺利进行、防止被追诉人继续危害社会的角度看待逮捕,而缺乏宪法层面的审视。[13]宪法第37条第1款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”上述条款出现在“公民的基本权利和义务”一章中,不难看出,宪法将逮捕视为对公民基本权利的干预和限制,这为我们从基本权利的角度审视逮捕问题提供了依据。
  对于干预公民人身自由的措施,西方法治发达国家多从宪法层面进行考量。比如在德国,强制措施被视为“基本权利之侵犯”,[14]并将对实体基本权的限制称为基本权干预。由此,刑事诉讼中的强制处分有了宪法上的意义。从强制措施到基本权干预,体现出刑事诉讼价值理念的转变。
  被追诉人实施犯罪行为,侵犯了被害人的基本权利,而国家对被害人负有基本权利保护义务,因此,国家必须追诉犯罪以保护被害人进而保护整个社会。然而,在国家追诉犯罪的过程中,如果要对被追诉人施以一定的强制手段,如对被追诉人采取逮捕等强制措施,就构成对其人身自由等基本权利的干预,并且会冲击无罪推定原则。毕竟,逮捕与无罪推定之间存在紧张关系,滥用逮捕措施有违无罪推定的精神。[15]再者,被追诉人未必是真正的犯罪人,国家的干预处分有发生错误的风险。因此,国家应当赋予被追诉人一系列诉讼权利来进行自我抗辩和自我保护,这样才能在一定程度上证成国家追诉行为的正当性。
  我国于2004年、2012年先后将国家“尊重和保障人权”写入了宪法和刑事诉讼法。2004年的人权入宪“突出了人权在国家生活中的价值与功能,使人权从一般的政治原则转变为统一的法律概念和宪法原则,预示着国家价值观的深刻变化”;[16]这不仅表明国家以人权的实现为国家权力运作的基本价值取向,也表明国家权力要受到合理的限制,以防止公权力对人权的侵犯。[17]2012年刑事诉讼法明确规定“尊重和保障人权”,标志着宪法层面的理念与刑事诉讼的价值理念、具体制度产生了实质关联,为解释刑事诉讼法具体条文提供了判断依据。由此,司法实践中的逮捕理念应当与时俱进地予以革新。
  (三)刑事诉讼法层面的逮捕理念重塑
  在基本权干预理念下审视刑事诉讼法关于逮捕制度的规定,可知刑事诉讼法层面的逮捕理念有待重塑,与基本权干预相对应的被追诉人基本权抗辩制度体系有待重建。
  首先,逮捕应当受到法律保留原则的严格规制。国家对基本权进行干预时,必须有法律上的明确依据。[18]根据立法法的规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。这一规定是对宪法第34条、第37条的重申,但在表述方式上突出了法律保留的意义。同时,根据立法法第8条、第9条的规定,剥夺公民政治权利和限制公民人身自由属于绝对的法律保留事项。[19]因此,逮捕等强制措施只能由法律予以规定,特别是逮捕实质要件的设定只能由刑事诉讼法规定。然而,最高人民检察院曾突破刑事诉讼法对附条件逮捕作出规定,这种做法有违法律保留原则。
  其次,逮捕实质条件的设定及具体适用应遵循比例原则。基于逮捕对基本权的严重干预,除必须满足法律保留原则的形式要求之外,还必须满足其实质要求,即“法律之内容必须符合比例原则”。[20]一般认为,比例原则包括三个方面:妥当性原则,即限制基本权利之措施必须能够达到所预期之目的;必要性原则,即在适合达到目的的多种手段中,应当选择对人民之侵害最小的手段,又称最小侵害原则;狭义比例原则,即对于基本权利之侵害程度与所欲达到之目的间,必须处于一种合理且适度的关系,此项原则主要着重于受限制之利益与受保护之利益间之利益衡量,期待达到利益和谐之目的。[21]2012年刑事诉讼法细化逮捕的社会危险性条件、设立羁押必要性审查制度,都体现了比例原则的要求。但是,比例原则的上述三个方面在司法实践中的应用均存在不足,如逮捕异化为惩罚性措施,背离保障刑事诉讼顺利进行的目的,构成对妥当性原则的违反;逮捕适用的最后性理念未能建立,逮捕甚至成为优先选项,构成对必要性原则的违反;强制措施过度适用,特别是构罪即捕,违反了狭义比例原则。为在逮捕的适用中贯彻比例原则,需要进行以下改革:无论是逮捕实质条件中社会危险性的确定、证明标准的厘定,还是司法实践中的具体应用,都应奉行妥当性原则,应当将逮捕还原为保障刑事诉讼顺利进行的临时性措施,祛除其惩罚性因素;应当遵循必要性原则,将逮捕定位为强制措施适用的最后选项;应当依据狭义比例原则,实现基本权干预程度与所达目的之间的合比例性。[22]
  最后,逮捕程序要件的构建应遵循基本权干预与基本权抗辩平衡原则。2012年刑事诉讼法赋予了被追诉人对于逮捕的程序抗辩权,当下的刑事司法改革力图通过审查逮捕诉讼化赋予被追诉人更多的程序性权利。但总体而言,目前所施加的基本权干预与被追诉人的基本权抗辩明显不成比例。审查逮捕程序更多呈现为国家对被追诉人的单向决定机制。基于此,构建控辩平衡的审查逮捕诉讼化机制有其必要性。
  逮捕制度再改革所面临的理念障碍以及刑事诉讼法的应用宪法性质,促使我们反思传统的逮捕理念,尝试通过合宪性解释从基本权干预的角度重新定位逮捕的性质,并在刑事诉讼法层面重塑逮捕理念。运用宪法和刑事诉讼法一体化思维,我们可以从基本权干预强度的角度设定逮捕实质条件,从基本权保护义务的角度赋予被追诉人程序抗辩权,并从基本权干预与基本权抗辩相平衡的角度来推进审查逮捕诉讼化改造。
  三、基本权干预视角下的逮捕条件再解释
  1996年刑事诉讼法为适用逮捕设置了三个条件:证据条件,即有证据证明有犯罪事实;罪责条件,即可能判处徒刑以上刑罚;社会危险性条件,即采取取保候审、监视居住等不足以防止发生社会危险性。只有同时满足上述三个条件,才可以实施逮捕。2012年刑事诉讼法进一步细化了上述条件。尽管如此,逮捕率依然居高不下。司法实务人员仍然认为逮捕条件难以把握。鉴于此,笔者基于基本权干预理念,重新解读逮捕的相关法律规定,以便进一步厘清逮捕条件。
  (一)逮捕适用条件的阶层化重构
  2012年刑事诉讼法第79条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139条均对逮捕的证据条件作了规定,而未对拘传、取保候审、监视居住以及拘留等的证据条件作出规定。这样的区别对待突出了逮捕的特殊性及审查逮捕程序的严格性。但问题在于,其他强制措施的适用同样需要“有证据证明有犯罪事实”,逮捕的证据条件相较其他强制措施似乎并无特殊性。这促使我们反思:审查逮捕程序的审查重点应当是什么?以往过度重视逮捕的证据条件是否有意义?
  一般认为,逮捕的三个条件是并列关系,三个条件必须同时具备才能实施逮捕,但结合2012年刑事诉讼法的相关条文来看,实际情况并非如此。就罪责条件而言,根据2012年刑事诉讼法第79条第3款的规定,对违反取保候审、监视居住规定情节严重的犯罪嫌疑人、被告人可以予以逮捕。而根据2012年刑事诉讼法第65条第1款、第72条第2款的规定,取保候审、监视居住的对象包括可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人。由此可见,罪责条件并非逮捕的必要条件,其价值主要在于将可能判处徒刑以下刑罚的人一般性地排除在逮捕的适用范围之外。或者说,这一条件是为认定社会危险性设定最低条件,从而对社会危险性的认定起到过滤作用。[23]
  通说对逮捕条件的理解存在以下误区:(1)过度强调逮捕的证据条件,忽视强制措施的基础性证据条件。由于逮捕与其他强制措施的证据条件实质上具有同一性,当司法实务人员适用逮捕过于强调证据条件,且缺乏其他条件的有效规制时,逮捕率居高不下的情况就难以避免。(2)对罪责条件定位失当。罪责条件并非逮捕的必要条件,由于对其缺乏清晰定位,导致罪责条件更多成为证成逮捕适用正当性的工具,无法发挥通过该条件有效排除逮捕适用的作用。(3)过度轻视社会危险性条件。尽管最高人民检察院、公安部力图实现对社会危险性条件的精细化操作,但因社会危险性条件长期处于边缘地位,无法在短期内获得基层司法实务人员的真正重视,加之对社会危险性证明标准的认知存在严重分歧,使得细化社会危险性条件的努力难见成效。
  因此,有必要重新解释逮捕三要件之间的关系,将“有证据证明有犯罪事实”作为适用强制措施的基础性条件,将罪责条件视为原则上排除可能判处徒刑以下刑罚的人适用逮捕的否定性条件,将社会危险性条件视为适用逮捕的核心要件,从而改变逮捕三要件平行并列的关系,建构三者之间层层递进的证明体系。[24]
  贯彻逮捕系基本权干预并且是适用强制措施时的最后选项的理念,在满足“有证据证明有犯罪事实”这一证据条件时,侦查机关应首先选择适用非羁押性强制措施。即证据条件是适用强制措施的第一要件,检察机关在审查批准逮捕时,首先要判断是否可以对被追诉人适用强制措施,这是基础性证明阶段。这一阶段的核心任务是要求侦查机关证明犯罪行为系被追诉人所为,即建立犯罪事实与特定人员之间的高强度关联。唯有如此,才能在逮捕审查机制的入口防控冤错案件的发生。从这一角度看,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》将逮捕的证据条件予以分解并要求查证属实,确有必要。只有当基础性证明阶段完成后,才能进入罪责条件和社会危险性条件的审查。由于罪责条件并非适用逮捕的必要条件,相对于对罪责条件的审查,对社会危险性的审查更具有关键性的作用。
  经过对逮捕三要件的阶层化重构,对逮捕必要性的审查体现为由客观到主观、由对过去已发生的事实到对未来可能发

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