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【期刊名称】 《山东大学学报(哲学社会科学版)》
德国学理及司法实践中的股东会决议不成立
【副标题】 兼评《公司法司法解释(四)》第5条
【英文标题】 Unformed Resolutions of Shareholders’ Meeting in German Theories and Judicial Practices
【英文副标题】 Also on Article 5 of the Judicial Interpretation IV of Company Law
【作者】 胡晓静【作者单位】 吉林大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 公司法
【中文关键词】 股东会决议;决议不成立;决议无效;决议撤销
【英文关键词】 Resolution of shareholder’s meeting; Unformed resolution; Void resolution; Revocation of a resolution
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 99
【摘要】 在德国公司法学理及司法实践中,股东会决议不成立指的是决议存在重大程序瑕疵,以至于决议的构成要件有欠缺。德国《股份法》未规定决议不成立的情形。学理上对其分类归属存有争议,主流观点认为没有必要将其作为独立的决议效力种类。德国联邦最高法院早期曾经作出过决议不成立的判决,但之后却再未出现此类案例,而且有顺应主流观点的趋势。我国《公司法司法解释(四)》将决议不成立作为一种独立的瑕疵决议效力类型。由于瑕疵决议效力制度的不同,德国公司法学理与司法实践中对决议不成立的态度不能为我国的决议不成立立法提供借鉴,但是其对公司法上特殊决议诉讼和民事诉讼法上的一般确认之诉及其判决效力范围的区分,值得我们借鉴。
【英文摘要】 In the laws of Germany, the unestablished resolutions refer to the resolutions with severe procedural defects that result in lack of the constitutive elements of the resolutions, which are usually called “apparent resolutions” or “non-existent resolutions”. And no applicable conditions of unestablished resolutions are specified in the Stock Law of Germany since how to classify those resolutions still remains controversial. The mainstream view is to classify them as void or voidable resolutions instead of an independent type of legal effect of resolutions. The German Supreme Court had once approved the “apparent resolutions” or “non-existent resolutions” in an early sentence, but there has been no similar cases ever since and the Supreme Court tends to accept the mainstream views as well. For those defective resolutions of shareholders’ meeting, the types of unestablished resolutions are supplemented in the “Provisions of the Supreme People’s Court on Certain Issues Concerning the Application of the Company Law of the People’s Republic of China (IV)” in order to improve the Company Law and make up the logical deficiencies of legal effect classification of the defective resolutions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1236993    
  
  在德国的公司法理论上,基于决议的功能和决议程序的特殊性,股东会决议被认为是通过股东对决议事项进行投票表决而实现的股东会的意志的形成和表示(Willensbildung und-?u?erung),而由于股东会是公司的机关,其被归于公司自己的意志的形成和表示。至于决议的法律性质,一致的观点认为决议通常为多方的法律行为(股东只有一人时除外),但并非是合同行为,而是自成一体的团体法上的法律行为(korporationsrechtliches Rechtsgesch?ft),因为作为决议基础的投票表决并非是为了达成合意,而典型意义上是对多数意见的确认[2]。因此,对股东会决议效力的判断通常并不适用德国《民法典》中关于法律行为效力的规定,而是依据德国《股份法》关于股东会决议无效和撤销的规定,并类推适用于有限责任公司的股东会决议[3]。德国《股份法》对股东会决议的无效和可撤销这两种瑕疵决议效力类型作出了明确规定,未生效股东会决议这一种类也得到了学理上的一致认可,但对于股东会决议不成立这一分类则既未在立法上留有一席之地,在学理上存在着较大争议,在司法审判实践中也少有涉及。与德国公司法学理及司法实践的态度不同,我国2017年9月1日开始实施的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(下称《公司法司法解释(四)》)增加了决议不成立这一瑕疵决议效力类型,这既基于《民法总则》对决议行为的明确规定,也源于我国《公司法》不同于德国法上的瑕疵决议效力制度本身的特点及其司法实践中的适用不足。
  一、决议不成立的概念及其在股东会决议效力分类中的地位
  (一)决议不成立的概念及事由
  决议不成立并不属于德国《股份法》上所规定的瑕疵股东会决议效力类型。在学理上,以表见决议(Scheinbeschlu?)或者非决议(Nichtbeschlu?)指称决议不成立状态下的“股东会决议”,二者通常在同一意义上使用,但“表见决议”一词往往被优先使用[4],指的是股东会决议具有非常明显的重大瑕疵,以至于不能认为是股东会的意思表示,甚至不能满足无效决议的最低要求[5]。由于存在重大程序瑕疵,决议只是看起来成立了,但实际上仅具有股东会决议的外观[6]。表见决议或者非决议的概念早期会偶尔出现在司法判例中,主流观点也直接使用该词,而新近的文献[7]则不再承认这一决议效力类型[8]。
  一般来说,决议不成立是因为股东会决议欠缺构成要件,学理上和司法审判实践中归纳出的典型事由包括以下几种:
  1.非股东(Nichtgesellschafter)作出的股东会决议。典型的表见决议的情形是被召集参加股东会会议并参与表决作出决议的人根本不是股东。经常被引用的是德国联邦最高法院曾经在其判决中所举的一个例子,即一个大街上的人(Mann von der Stra?e)召集了一些与公司无关的人所进行的集会上作出的“决议”[9]。但即使股东会召集人并非如同此例的情况,非股东作出的决议也不是德国《有限责任公司法》第47条意义上的股东会决议[10],非股东的意思表示不是股东会决议,哪怕是有瑕疵的[11],而这样的行为自始及最终也不具有法律效力[12]。也有学者持相反观点,认为非股东作出的股东会决议不符合有限责任公司的性质,因此类推适用德国《股份法》第241条的规定是无效决议,不必适用表见决议的原则,而是通过提起决议无效之诉主张决议无效[13]。尽管存在争议,但是“由非股东作出的股东会决议终归来说更可能只是一种理论上的个案情况”[14]。
  2.未经召集程序的股东会决议。根据德国《股份法》第121条第1款的规定,股东会在法律或者章程规定的特定情形或者因公司利益的需要而召集。有观点认为,欠缺召集程序的股东会不可能做出有效决议,因此,未经召集程序的股东会作出的决议属于非决议。当然,对于全体股东均已出席的股东会则另当别论,不过,实践中这仅在一人公司或者股东范围非常有限的公司才是可能的[15]。
  3.未经表决的股东会决议。股东会没有进行表决,也就是没有经过股东会决议作出的程序,而董事会伪造了股东会会议记录,则股东会决议不成立[16]。该类决议也被称为“声称的决议”(behaupteter Beschluss)或者“所谓的决议”(angeblicher Beschluss),由于事实上根本未进行表决,所以不是德国《有限责任公司法》第47条意义上的股东会决议,而由于本质上的区别,也不能将其等同于股东会决议[17]。
  4.未经确认的股份有限公司的股东会决议。对于一个股份有限公司的股东会决议来说,其外在的构成要件包括决议的作出(Beschlussfassung)和德国《股份法》第130条第2款规定的股东会主席对决议作出的确认(Feststellung)。决议未经确认或者非由股东会主席而是由一个无权的第三人进行的确认,则决议不成立[18]。需要注意的是,只有决议确认本身存在问题,而不是已经成立的决议的内容或者表决结果的确认被质疑,才会涉及表见决议或者非决议的认定。如果决议已经股东会主席确认,则该决议以经过确认的内容成立,因此,即使非股东参与表决的股东会决议也不涉及表见决议或者非决议的问题[19]。
  5.被错误确认的决议。错误的决议确认(unzutreffende Beschlussfeststellung)情况指的是如果对表决权进行正确计算则并未达到必要的多数,但是决议仍然被确认。早期的判决认为该种情况下的决议为所谓的表见决议而没有效力(BGHZ 11,231,236;51,209,211 f),但现在的主流观点则区分决议是否经过了形式上的确认并予以公告,如果属于此情况,则决议并非不存在,只能提起决议无效之诉或者撤销之诉;而如果决议未经过形式上的确认,则文献中的观点[20](Literaturansicht)认为其为表见决议[21]。
  (二)在股东会决议效力分类中的地位
  德国《股份法》第七部分第一章以“股东会决议无效”作为标题,这里的“无效”(Nichttgkeit)实际上指的是无效股东会决议和可撤销股东会决议经生效判决后的法律效果——决议自始无效,前者为确认无效,后者为宣告无效。所以,德国《股份法》采用了瑕疵决议效力的“二分法”模式。
  股东会决议无效是瑕疵决议的例外后果,其只应在特别重大或者内容上严重违法的情形下才会出现[22]。为了确保法律的确定性(Rechtssicherheit),并与可撤销的股东会决议相区分,德国《股份法》第241条明确列举了导致股东会决议无效的情形。请求确认股东会决议无效可以有两种途径:一种是任何人可以任何方式主张股东会决议无效,包括在诉讼中作为抗辩主张或者依据德国《民事诉讼法》第256条规定提起一般确认之诉,判决结果仅在当事人之间发生效力;另一种是依据德国《股份法》第241条以下的规定提起决议无效之诉(Nichtigkeitsklage),其主体范围依据德国《股份法》第249条的规定仅包括股东、董事会、董事或监事,且法院确认(Feststellung)决议无效的生效判决对所有的股东、董事、监事发生效力,即使其并未参与诉讼。
  依据德国《股份法》第243条的规定,股东会决议会因为违反法律或者章程通过诉讼被撤销(Anfechtung),也会因为股东通过决议谋取特别利益损害公司和其他股东利益被撤销,还会因为侵犯股东知情权被撤销。第一种情形是一般性的决议撤销事由,而通常认为后两种情形并不构成独立的决议撤销事由,其单独规定的意义更多在于对一般决议撤销事由的补充或者对决议撤销的限制[23]。可撤销决议只能通过德国《股份法》第246条规定的决议撤销之诉宣告决议无效。
  除了上述法律规定的两种瑕疵股东会决议效力种类之外,还有一种在学理上和司法实践中得到一致认可的分类——股东会决议的未生效。未生效决议(unwirksamer Beschluss)并不存在原本意义上的瑕疵,而是其最终的生效还需要额外的条件。对于额外生效条件的存在、出现或者最终排除,需要经德国《民事诉讼法》第256条规定的一般确认之诉予以确认,而不能适用德国《股份法》第241条以下的决议无效之诉或者决议撤销之诉。
  在无效、可撤销和未生效的股东会决议之外是否还存在所谓的非决议、表见决议这一种类,始终是存在争议的。按照新近的观点,这一种类很大程度上被德国《股份法》第241条第1项和第3项的无效情形所涵盖[24]。决议成立的基本构成要件欠缺的情况下会产生表见决议,然而这种区分并不必要,因为这些瑕疵更多是导致决议的无效,比如德国《股份法》第241条第1项所规定的,所以在团体法上(verbandsrechtlich)一般不予考虑表见决议这一分类[25]。然而也有学者认为:“虽然原则上这种认识是应该赞同的,但是,从教义学上来说,在决议不成立的概念下所讨论的情形并不能完全归入无效和撤销法(Nichtigkeits-und Anfechtungsrecht)。决议的形成需要经过决议的作出程序,并需要对决议作出进行确认。如果没有经过确认或者非由股东会主席而是一个无权第三人进行的确认,则决议根本就不存在”[26]。
  对于前述德国联邦最高法院在判决中所举的表见决议的例子,也有学者认为将其作为非决议或者表见决议的特别分类是多余的。“当然,如果由提案及与其有关的表决组成的决议构成要件有欠缺,可能会存在非决议的情形,但是这种分类并不具有更大的实际意义。一般来说,仅涉及生效要件(Wirksamkeitsvoraussetzung)欠缺或者必须及能够通过无效之诉或者撤销之诉处理的决议程序瑕疵,作为被告的股份公司不能以诉讼标的不是决议为由进行抗辩”[27]。
  德国联邦最高法院似乎也认同了将表见决议或者非决议不予特殊对待的观点。在其2010年的一个判例中,联邦最高法院认为会议仅仅是表见股东会(Scheinversammlung),而该表见股东会上作出的决议无效(nichtig)[28]。按照通常的理解,如果股东会本身都只是徒有外观,则其作出的所谓的决议也不应该是股东会决议,但联邦最高法院并没有使用表见决议(Scheinbeschluss)、非决议(Nichtbeschluss)或者“不存在”(nicht vorhanden/vorliegen)等用语,似可彰显其用意。
  二、德国联邦最高法院在判例中表明的态度
  (一)非权利人召集的有限责任公司股东会无效而非不成立
  在德国联邦最高法院1953年的一个判例中,一个有限责任公司的股东会会议由少数股东召集,但是其所持有的股份数额并没有达到德国《有限责任公司法》第50条所要求的基本资本的十分之一。于是,原告首先主张该股东会是由非权利人召集的,认为这是一个非常明显的程序违法(Verfahrensversto?),以至于只能说这是一个表见股东会(Scheinversammlung),因此在这样一个股东会上作出的决议也只能认为是法律上自始可以被忽视的表见决议(Scheinbeschlu?)。法院认为,在德国《股份法》颁布前德意志帝国法院(Reichsgericht)对于股份公司和有限责任公司也曾经采用过这一观点(RGZ 75,239[242];92,409[412]),但已经被后来的德国《股份法》所超越,这一观点已经过时。根据德国《股份法》第195条第1款的规定[29],由非权利人召集的股东会上所作出的决议也会得到承认,决议成立但是无效。同时,法院认为,也会存在股东会基本要件方面的瑕疵非常明显、以至于只能认为是表见股东会和表见决议的情形,比如大街上的一个人召集与公司无关的人进行的集会。德国《股份法》将召集人的召集权视为股东会的最低要求(Mindesterfordernis),因此欠缺这一要件必然会导致在这样的股东会上作出的股东会决议无效,除非全部股东均出席或者被代理出席了股东会。特别是,当股东会由其他人而非董事会召集,该人自以为其有召集权,但事实上却没有。非权利人召集的股东会上所作的股东会决议无效,这是德国《股份法》确立的一个法律原则(Rechtsgrundsatz),也适用于有限责任公司[30]。
  德国联邦最高法院1983年的另一个判决再次重申了这一观点,即如果一个有限责任公司的股东会由一个股东召集,其依据德国《有限责任公司法》第50条第1款和第3款的规定没有召集权,则相应适用德国《股份法》第241条第1款的规定,该股东会上所作的决议无效[31]。
  (二)股东会主席将章程修改的成立(Zustandekommen)作为表决结果予以公布,则修改章程的决议存在
  德国联邦最高法院在1954年6月9日的一个判决中指出,在有限责任公司股东会对章程修改进行表决的情况下,无论是股东会主席将章程修改的成立作为表决结果予以公布,还是一个补充表决宣布章程修改已经被决定,该决议均为存在(vorhanden)[32]。
  决议撤销之诉以一个股东会决议的存在为前提。如果决议的作出需要一个特别多数表决权比例,而在表决时并未达到这一多数比例,则产生疑问的是,是否不单是一个决议按其外在的表象成立,也即是否一个措施因未达到必要的多数决而被全然拒绝,或者决议尽管是可撤销的,但仍然成立。这具有本质上的区别,因为一个决议尽管是可撤销的,但只要其未通过生效判决被宣告无效,则仍然是适用的,也就是只能通过相反的股东会决议或者通过撤销之诉(Anfechtungsklage)才能被排除,而如果要否定(verneinen)一个决议,对多高的表决权比例是必要的或者是否已经达到这一比例所产生的争议,则通过确认之诉(Feststellungsklage)予以解决。
  帝国法院曾在判决中认为,如果股份有限公司的股东会被规范召集且进行了表决,而且股东会主席将确定的决议作为表决的结果予以公布并由记录员予以记录,则应认为股东会决议存在。出于法律确定性的考虑,帝国法院也将这一观点扩及适用于有限责任公司。在本案例中,不仅仅是股东会主席已经确认表决产生了章程修改的结果,而且补充表决也包含了这一内容,基于这些情况,决议的存在是毋庸置疑的[33]。
  (三)未达法定多数的非修改章程的有限责任公司股东会决议不成立
  在1968年德国联邦最高法院的一个判决的裁判要旨中认为,如果一个有限责任公司的非修改章程的决议未达到法律规定的表决权多数,即使股东会主席已将该决议予以确认并记录,决议仍然是不存在的,对其不能通过撤销之诉宣告无效,而只能通过《民事诉讼法》第265条的确认之诉予以主张[34]。
  在该案例中,作为被告的有限责任公司在股东会上通过决议任命了业务执行人,原告对该决议提出了质疑,但并非针对决议的内容,而是认为决议成立的方式存在瑕疵,即未达到法定的表决权多数。上诉法院认为,即使按照会议记录经股东会主席确认的多数票(Stimmenmehrheit)实际上并不存在,但是按其形式仍然存在一个股东会决议,尽管这一决议是有瑕疵的,其也只能通过撤销之诉予以排除。但是,德国联邦最高法院认为这一观点并不正确。其理由为,根据德国《有限责任公司法》第47条第1款的法律规定,股东按照提交的表决票多数作出决议。没有这一多数票,股东会决议在所提出的议案的意义上是不成立的,因为表决权多数是意思表示的前提,比如,一个股东并未依规则被代理出席股东会,因此为其进行的表决是无效的,而去掉该股东的表决票,则表面上的多数变成了少数,此种情形下,决议不成立[35]。
  这里强调的是“非修改章程的股东会决议”,也就是普通决议。按照德国联邦最高法院的判决中的观点,对于股份有限公司,如果在一个规范召集的股东会上进行了表决,并将特定的决议作为表决结果由会议主席予以公布,由记录员予以记录,则不考虑真实的多数比例,视为股东会决议存在。这一基本原则也被适用于有限责任公司,当股东会对修改章程进行表决并由会议主席确认了一个积极的结果,主张这一确认不正确的人,必须通过决议撤销之诉撤销该决议(BGHZ 14,25,36= NJW 54,1401)。其原因在于,依据德国《有限责任公司法》第53条第2款的规定,有限责任公司修改章程的股东会决议需要经过法院或者公证证明方为生效,为了法律的确定性不能简单排除这一证明确认程序。但是,这一原则并不适用于德国《有限责任公司法》第47条规定的普通股东会决议(gew?hnlicher Gesellschafterbeschlu?),因为这类决议的作出并不需要满足特别的程序上的要求,特别是并不需要股东会主席的确认。只要有限责任公司章程没有作出其他规定,一个普通的股东会决议的生效既不需要特定的形式,也不需要对其成立予以明确确认,股东会主席公布的关于投票表决产生了一个特定的结果的观点,在法律上是无关紧要的,至多也只是作为证据来使用,这一点并不同于股份有限公司。鉴于这一区别,只要涉及的是简单多数决的股东会决议,则并不是每一个股份法上的基本原则都能直接适用于有限责任公司[36]。
  当然,也有基于法律确定性的相反观点,但是德国联邦最高法院认为其并没有充分考虑到有限责任公司的特殊情况。在有限责任公司,由于股东之间的关系更为清晰且人数更少,通常来说投票表决程序也较股份有限公司更易于掌握。此外,有限责任公司的股东也可以不选举会议主席而作出决议,这在较小规模的股东会比较常见,而且,书面表决在有限责任公司也是可能的,此种情况下主席一职更是不予考虑[37]。
  (四)未经表决作出的股东会决议可撤销
  德国联邦最高法院2006年4月24日作出的判决认为,一个依据德国《股份法》第20条第7款无表决权的股东参与作出的股东会决议并非无效,而只是因违反法律依据德国《股份法》第243条第1款的规定可撤销;因全部股东依据德国《股份法》第20条第7款没有表决权而“无表决”(stimmlos)作出的股东会决议,经股东会主席确认后也并非无效[38]。
  在这一案例中,作为被告的股份公司有两个股东,分别持有51%和49%的股权。根据德国《股份法》第20条的规定,如果一个企业持有一个住所地在国内的股份有限公司25%以上的股份,该企业必须不迟延地将此情况书面通知给公司,公司收到通知后也应不迟延地在公司公报上予以公布。在该企业未履行通知义务的期间内,其不能主张所持有股票产生的所有成员权利(Mitgliedschaftsrechte),包括管理性权利和财产性权利。设立股东(Gründungsaktionar),如同本案中的股东,也属于该规定的适用主体范围,尽管其持股比例从经过公证的设立记录中即可知晓,但是只有在书面通知公司持股比例之后,才会产生公司的公告义务。这一通知与公开义务属于强制性规定,其目的在于向股东、债权人和公众通报康采恩的存在或者产生康采恩的情况,同时也是为了持股比例的法律确定性。2003年8月20日和9月30日,作为被告的股份公司分别作出了三个股东会决议。由于公司的两个股东均未履行持股比例通知义务,在上述决议作出时均临时性丧失了参与股东会的权利和表决权,该决议应被视为“无表决”作出。按照主流观点,这一决议仅会因为违反法律规定依据德国《股份法》第243条第1款为可撤销,而非无效。在类似的案例中,表决权被禁止的股东参与了股东会决议的表决,并且其投票以影响表决结果的方式由股东会主席计算于最终的投票结果,既有的法庭判决认为这仅仅构成可撤销的事由(NJW-RR 2006,472)。在这样的案例中,股东会主席对决议结果的确认是不正确的,但是这并不是一个(无效的)表见决议,只要该决议并没有被有效撤销,则该决议以公布的并在记录中记载的内容存在。即使在本案这样一个极端的完全“无表决”(Stimmlosigkeit)的决议的情形,也并不会改变上述判定结论。德国《股份法》第241条所列举的决议无效的事由中,并不包含“无表决股东会决议”这一情形,而且,对该类决议也不能从规范目的的角度作出无效的判断,因为决议做出的无表决(Stimmlosigkeit der Beschlu?fassung)与德国《股份法》第241条所列举的违反法律和章程的情形在实体的不公正内容上也不能等同看待[39]。
  三、决议不成立的确认路径
  针对股东会决议的撤销之诉和无效之诉,德国《股份法》第246条和第24

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