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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
论司法案例研究与法官裁判思维的养成
【英文标题】 On Research of Judicial Cases and Nurturing of Judgment Thoughts by Judges
【作者】 胡田野【作者单位】 国家法官学院
【分类】 法院【期刊年份】 2018年
【期号】 13【页码】 107
【全文】法宝引证码CLI.A.1237056    
当下司法案例研究方兴未艾,案例成为法学研究的重要对象和材料。案例研究的目的和方法,特别是案例研究与法官职业思维养成的关系,殊值特别关注。
  一、案例研究的目的、材料与方法
  (一)案例研究的目的
  毋庸置疑,案例研究可以具有多重目的。不同的身份会产生不同的研究目的,不同的研究目的,对案例研究方法及案例素材的要求也不尽相同。
  1.通过案例研究发现法律漏洞。制定法中总会存在一些漏洞,其原因在于语言的不精确和模糊,也可能是成文法的滞后性,于是规则空白、规则多义、规则冲突等情形出现。规则空白、规则多义、规则冲突等法律漏洞,在判决中是如何解决的,是否存在更好的应然规则,乃是学者们研究案例的重点,通过案例研究发现法律规则中的漏洞,进而反哺于立法和法学理论,是案例研究的一个重要目的。
  2.通过案例研究发现类案判决规律。裁判应当具有稳定性、可预见性,换言之,同案应当同判——如果不存在同案的话,则类案应当类判。只有如此,社会秩序才能构成,司法权威才能确立,当事人才能理性行为。通过案例数据库的建立,发现类案判决的规律,具有积极意义。法官、律师等司法实务工作者通过案例研究,采用统计学手段,发现类案判决规律,是大数据时代案例研究的一个重要目的。
  3.通过案例研究释明法律适用规则。制定法的抽象,特别是民法体系的抽象性癖好,使得法律的学习并非易事。法学院的教学通过举例教学或者案例教学的方式(举例教学和案例教学存在明显不同),使学生通过案例懂得抽象规则的适用,是法学院教师们研究案例教学的一个重要目的。
  4.通过案例研究培养法官的思维。案例研究的前述目的,均有其正当性和合理性,但案例研究的另一个重要目的,乃是培养法官的思维。美国哈佛法学院院长兰德尔认为,案例是用来培养学生形成律师思维,卡尔普尔教授则认为:“案例并不培养学生像律师那样思考,但是案例确实培养学生像法官那样思考。”[1]“像律师那样思考”的意思,在很大程度上,是指解决问题的思维模式。一些学者认为,所谓律师的思维,包括实践技能与分析技能,实践技能包括法律研究(寻找规则)、口头与书面交流、辩护、谈判、规划等;分析技能包括事实分析、判例分析、综合推理、法条分析、争辩与论证,以及法律和道德问题的评估。[2]尽管受到一些批评,美国法学院依然坚持采用案例教学和苏格拉底教学方式,培养学生养成法律职业基本技能和律师思维模式。案例研究对于法官的裁判思维养成具有重要意义,法官个人研究案例或者科研机构集体研究案例,发现形成裁判结论的基本思维过程,这是我国当下案例研究的重要目的之一。
  (二)案例研究的材料
  案例研究的材料当然是已经生效的司法判决。美国法学院案例教学材料主要由上诉审的判决书构成,现代的案例教材也包括其他的材料,例如来自“法律评论”的一些争议问题和摘要。[3]自中国裁判文书网开通以来,我国司法案例研究的材料已经不成问题。当然,基于不同的研究目的,案例研究所需要的材料对象也是不同的。一般地,类案判决规则的研究,需要大数据技术进行案例统计;如果是发现法律漏洞或者培养法官思维,更多的是个案研究;倘若是通过案例研究裁判思维,则应选取典型性、争议性案例。
  (三)案例研究的方法
  案例研究的方法,有个案研究和类案研究,有规范研究和事实研究,有逻辑研究和比较研究等,不一而足。方法须服务于目的,不同的研究目的,对研究材料和研究方法的需求是不同的。对民商事案例研究方法有重大影响的,莫过于请求权基础分析法,以及由请求权基础分析法衍生出来的各种主张和理论。请求权基础分析法按照司法三段论,是典型的形式主义法律观在裁判中的适用。但形式主义仅仅是案例研究的众多方法之一,即使在德国,利益法学、评价法学等已经对三段论逻辑进行了反思和修正。除此之外,现实主义法学对案例研究也具有重大的影响。因此,案例研究的路径可以多种多样。而我们的不少案例,也反映了法官形式主义和现实主义融合的思维模式,例如无锡胚胎案中二审法官引入了伦理、情感、利益衡量三要素进行了考量;[4]狼牙山五壮士名誉权案判决中,法官除了进行形式主义的逻辑思维之外,还引入了社会主义核心价值观的考量;[5]在最近的医生劝阻电梯吸烟案二审判决中,法官也引入了社会公共利益和社会主义核心价值观的考量。[6]
  二、案例研究的形式主义和现实主义谁敢欺负我的人
  形式主义和现实主义的裁判思维并不相同,故此案例研究须关注案例创造者(法官)的思维模式。美国法官卡多佐说,我的裁判方法主要是逻辑、历史、习惯、社会学。当然,霍姆斯说过更加众所周知的话:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。所谓的经验,乃是现实主义法学大旗下法官的价值观、个人体验、社会价值等法律之外的因素。但是,德国法学家拉伦茨却说,法官需要“眼光的往返流转”——在规范要件与要件事实之间往返流转——从而得出裁判结论。这大体是现实主义与形式主义的不同。
  (一)案例研究的形式主义
  形式主义的表现形式就是司法三段论。法官严格依照法律条文,分解规范要件,构造大前提,而后通过开庭等活动,构建要件事实,最后通过归入和涵摄的方式,得出裁判结论。这也可以被称之为“从规范出发”的思维模式。拉伦茨所说的“眼光的往返流转”,就是要在规范要件和要件事实之间相互穿梭、印证的思维过程。
  受形式主义的影响,我国一些学者提出了案例研究的方法,例如请求权基础法(归入法或涵摄法),以我国台湾地区王泽鉴教授为代表。这种方法包括确定请求权(确认或形成之诉不能使用该方法),确定请求权的性质,确定请求权的基础,对请求权基础进行分析、归入,作出裁判等几个步骤,案例分析就是要围绕这几个步骤进行。我国一些学者和法官将请求权基础法与法律关系分析法结合起来,提出了具有一定影响力的方法,包括杨立新教授的五步裁判法和邹碧华法官的要件审判九步法。杨立新教授和邹碧华法官所提出的裁判方法,也可以视为案例研究的形式主义路径。
  形式主义的案例研究方法,所关注的是现行法律如何被准确与精确地适用,因此形式主义的案例研究,需要对请求权基础如何寻找、请求权基础如何分解为要件、要件事实如何归入等环节进行研究。形式主义的案例研究,颇有些德国工匠精神的意味:我的眼里只有法律规则,除此之外的任何因素,不能影响法官的裁判,因此案例研究关注点就是技艺——关于逻辑的技艺,而与经验无关。
  (二)案例研究的现实主义
  与德国案例研究方法相反,案例研究的现实主义更多关注法律之外的因素。就如卡多佐所言,他的裁判方法包括了逻辑、历史、习惯、社会学。现实主义的裁判,会考虑法律规则外因素:利益衡量、社会共识、伦理道德、社会政策、公众舆论、人情常理等,往往会超越规则的限制。
  因此,现实主义的案例研究关注重点是法律规则之外的因素。当然,这与美国司法体制有关系,法官可以造法,因此法官判决过程中,会引进利益衡量的哲学、成本与收益的经济学、社会共识的社会学等进行考量。现实主义法律观反对形式主义法律观的案例研究方法和裁判方法,认为司法三段论的逻辑是机械逻辑推理,脱离了现实生活。
  (三)案例研究的形式主义和现实主义冲突与妥协
  形式主义路径确保立法者的意志得到实施,表现为法官必须严格遵守法律规定并将其适用于个案中,对于法律的权威性和裁判的稳定性,具有重要意义。在他们看来,法律就是科学。当然,由于形式主义路径严格的逻辑推理,会导致一些僵化司法问题的出现。民法法系国家的学者和法官也意识到这个问题,于是以德国赫克为代表的利益法学出现,主张在民法法系国家的法律解释和法律适用中,采用利益衡量方法。利益衡量方法是一种法律解释法,或者说是法律漏洞补充方法,在本质上源自于现实主义法学。形式主义的案例研究就是要发现法律规范得以准确适用的思维过程和方法。
  现实主义路径则确保判决的灵活性,避免判决背离社会常识,法官可以将个人的经验、价值判断、公共政策等在判决中予以充分考虑。当然,现实主义路径也并非完美无缺——可能的法官自由裁量权滥用以及司法的不可预测性和不稳定性,都可能损害司法的权威。但现实主义路径确实可以实现司法的针对性。现实主义案例研究就是要发现达成利益平衡各要素的思维过程和方法。
  案例研究既要关注形式主义也要关注现实主义路径,并将二者结合起来研究。通过案例研究,揭示及引导法官在裁判过程中进行形式主义和现实主义的思维。
  三、我国案例研究的路径选择
  (一)我国案例研究方法的现状
  我国民商法学界的案例研究受到德国请求权基础方法的巨大影响,而法学院的案例教学更是将德国请求权基础方法奉为圭臬。笔者并不反对德国请求权基础方法,相反,笔者认为以德国请求权基础方法为代表的法律形式主义对当下中国法官具有重要的意义——我国法官熟练掌握请求权基础方法为代表的逻辑思维,是裁判的基本要求和法官的基本职业素养和技能。民法法典化的起源有很多不同的解读理由,如实现法的统一性等,但限制法官的自由裁

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