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【期刊名称】 《交大法学》
墨家刑事法思想解读
【副标题】 在西方启蒙主义坐标系之上
【英文标题】 Interpretation of Mohist Criminal Law Thought—On the Coordinate of Western Enlightenment System
【作者】 赵炜佳
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{硕士研究生}
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 墨家;启蒙主义;刑事法思想;比较法
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 85
【摘要】

墨家的刑事法思想是中国法律思想史皇冠上的一颗外观相对暗淡但内核极其丰富的明珠。条分缕析而言,墨家著作中已经隐约蕴含了犯罪形成之原因、违法性判断之依据、犯罪认定之标尺、刑事处罚之目的等现代刑法的价值构造;除此以外,罪刑法定主义、人人平等、自助行为正当化等理念在《墨经》中亦可初见端倪。以上思想往往被认为滥觞于欧洲民主启蒙时代,故本文对墨家的思想光芒与刑事古典学派、刑事实证学派等进行比较范式的解读。

【全文】法宝引证码CLI.A.1237031    
  目次
  一、引言:珍视被放逐的墨家刑事法思想
  二、挖掘墨家刑事法思想:以西方法律思想为观照
  (一)不相爱:犯罪形成之原因
  (二)义与利:违法性判断之依据
  (三)赏善罚恶:刑事处罚之目的
  (四)罪不在禁,惟害无罪:罪刑法定原则之确立
  (五)主客观相统一:犯罪认定之标尺
  (六)不杀无辜,不失有罪:罪刑相适应之明确
  (七)不党父兄,不偏富贵:人人平等原则之提倡
  (八)杀盗非杀人:自助行为正当化之萌芽
  三、沉与浮:墨家刑事法思想式微与启蒙主义思想兴盛之原因对勘
  (一)墨家刑事法思想没落原因述略
  (二)启蒙主义刑事法思想昌盛原因述略
  四、结语
  一、引言:珍视被放逐的墨家刑事法思想
  俯察中华民族文化发展的浩浩长河,百花齐放的先秦时代法律思想争妍斗奇,堪称中国法律思想史的“源头滥觞”者。美国著名汉学家史华滋认同雅斯贝尔斯的“轴心时代论”,[1]在此基础之上,他有着鞭辟入里的阐述在轴心时期出现的思想运动都将直接或间接地深刻塑造所有这些文化随后的全部历史。”[2]毋庸置疑,先秦法律思想对我国古代法律文化的孕育——甚至现代法律制度的建设与发展的作用不言而喻,令后人叹为观止。
  晚近以来,伴随着“德润人心”的理念与“以德治国”的政治需要,法学界对儒家思想的研究日益重视,“复兴孔孟”已蔚然成风。因“轻罪重罚”而被贴上“重刑主义”标签的法家思想虽逐渐遭遇旁落,却仍能够在“依法治国”的时代潮流中历久弥新;但是,被误解为缺乏法律研究价值的墨家思想却鲜有问津。
  事实而言,正如杨鸿烈先生那一针见血的论述,“墨子的法律思想以正义为标准”,[3]而这与自然法学派对法价值的阐释[4]不约而同。此外,现代宪法理论中也能寻觅到墨家思想的蛛丝马迹,“《墨子》证明我国早在先秦时期已经产生了价值极高的宪法思想萌芽,即关于政权产生、监督、更替的思想,治国方略,基本人权保障,权力制约”。[5]墨家思想的研究价值于此可见一斑。
  先秦诸子百家的思想花园里百花齐放,墨家思想对彼时法家的思想的形成也有着推动作用。根据著名历史学家葛兆光教授的表述,墨法两家秉持同一种思路,只不过发展程度不同。[6]墨子虽然意识到人性恶之向,主张以法为仪,消弭天下治乱,但仍渴望以“兼爱非攻”来应对社会之流弊。反观法家,它似乎走向了一个彻底的极端——以个人道德与良心建构起来的“自律”不堪一击,必须通过强有力的国家法来实现专制法治主义。在此意义上而言,墨家的法律思想——尤其在关涉自由与生命的刑事法领域中——同法家思想一样具有很高的研究价值。
  值得指出的是,笔者之所以以西方启蒙主义(The Enlightenment)时期的刑事法思想为参照物,并非一种主观上的刻意“选择”。比较法视阈下的有意对比往往有穿凿附会之虞,难怪陈寅恪先生慨叹,“今日之墨学者,任何古书古字,绝无依据,亦可随其一时偶然兴会,而为之改移,几若善博者能呼卢成卢,喝雉成雉之比;此近日中国号称整理国故之普通状况,诚可为长叹息者也”。[7]相反,在对墨家思想中蕴含的刑事法理念抽丝剥茧时,正是某种无形的力量推动着笔者将视角缓缓地移向18世纪以降的欧洲大陆——伟大的启蒙思想家们踩在恣意专断罪与刑的专制主义刑法之上,发出罪刑法定、刑罚之于一身的惊世呐喊,袅袅的绕梁余音至今浸润着现代刑事法学。先秦时期的墨家思想与近代欧罗巴刑事法思想在笔者的视角中逐渐靠拢,华夏大地上先哲们高瞻远瞩的思想再一次让人折服。更令人赞叹不已的是,墨家刑事法思想的发轫竟然比西方早了整整两千年。然而,吊诡之处在于,战国以后,墨家正统之学的地位江河日下,最终被裹挟入中华文化的沙漠之中,这种思想文明史上的无情放逐使得华夏本土未能与同时期的古希腊一样播下自由、民主之良种,进而未能更早地迎来以公民为本位的法治(The rule of law)的春天。
  鉴于此,本文采用思想史考察、归纳以及比较的研究方法,在儒、法研究的主流之中另辟蹊径,以西方启蒙主义刑事法思想为参照物,以求对墨家刑事法思想进行比较法视野下的解读。
  二、挖掘墨家刑事法思想:以西方法律思想为观照

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  在那个百家争鸣的学术盛期,曾一度与儒家分庭抗礼的墨家,其“显学”地位甚至不在儒家之下。张国华教授对此有着精辟的论述,“墨家思想是我国古代思想文库的一块瑰宝”,[8]具体对应到专业领域,“墨家法律思想有不少可取之处”。[9]事实上,墨家对犯罪和刑罚的论证在体系性构建方面难以与法家相提并论,而是散逸在《墨子》一书的部分章节。虽飘散零落而不甚系统,但墨家对刑法价值的论述犹如夜空中的点点明星,点缀着漆黑的苍穹。
  经考察与整理,笔者总结出墨家刑事法的逻辑脉络兼相爱”的平等观——“交相利”的权利观——“赏善罚恶”的刑罚观——“尚贤尚同”的君主观。
  (一)不相爱:犯罪形成之原因
  旧派古典刑法学派曾主张,犯罪源于个人自由意志支配下的某种必然结果。然而,19世纪前半叶的欧洲社会风云突变,以工业为支柱性产业的大城市如雨后春笋般陆续崛起,工人与雇主的抗争不断加剧,供求关系失衡导致失业人数陡增,由此引发犯罪率的几何式倍增且持续居高不下。于是,犯罪学从传统规范刑法学的羽翼中破壳而出,以社会防卫为本位的新派刑法观就此走到学术界的聚光灯下。
  著名统计学家凯特勒(L. A. J. Quetelet)以实证研究为范式,在焕然一新的维度上对古典刑法思想进行了彻底的冲撞与革新。随后,来自意大利的龙布罗梭(C. Lombroso)历史性地开创了犯罪人类学派,将犯罪原因的研究对象从“行为”转向“行为人”。这一研究范式被其得意门生加洛伐罗(B. R. Garofalo)与菲利(E. Ferri)进一步发扬光大。之后,德国刑法学鼻祖李斯特(F.v. Liazt)将意大利学派的观点进行了批判性地继承。时至今日,现代犯罪学理论普遍认为,在基因、遗传、性别等主观原因外,外部环境——诸如经济关系、贫富悬殊、政治、教育、风俗、气候、地域也容易激发犯罪的浪潮。[10]
  事实上,我们也能从墨家思想中发现上述犯罪主、客观原因论的千丝万缕的痕迹。“盗爱其室,不爱其异室,故窃其异室以利其室。贼爱其人,不爱人,故贼人以利其身。此何也,皆起不相爱。”[11]胡适先生对此精辟简练地总结道不兼爱是天下一切犯罪的根本。”[12]
  正如英国哲学家休谟那富有教义地总结,“显然,一切现象皆与人性存在或多或少的关联,任何学科都会通过多元化的途径回归于人性”。[13]如果与彼时占据主流地位的法家思想相比较,更能发现墨家思想对于犯罪原因论看法的弥足珍贵。法家将犯罪的形成原因简单地归咎于人之本性——“好利恶害”,[14]尤其在韩非看来,人际之间无非就是赤裸裸的利害关系,“人皆挟自为心”。[15]因此,“今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉。顺是,故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好声色焉,顺是,故淫乱生而礼义文理亡焉”,[16]正是逐利欲望的无限膨胀引发作奸犯科。笔者认为,人性之好利恶害固然是犯罪发生的主观因素,但绝不能因此忽略对犯罪客观因素的深入挖掘,我们必须重视社会环境等因素对犯罪产生机制的重要影响,否则刑法将会充满压抑人性的工具主义色彩,从而迈向重刑主义的深渊。
  墨家强调,周天子时期之所以出现天下大乱的动荡,根本原因在于“不相爱”。在他们看来,犯罪的主观原因是民众之间没有达到“兼相爱”的境界,故出现偷窃、杀人等严重危害社会秩序的行为。客观原因则是时下的统治者横征暴敛,荒淫无度,对民众维持温饱的基本必需品巧取豪夺,用于建造富丽堂皇而又不实用的王宫,酒池肉林的贵族消费与横尸遍野的民间惨状形成强烈的反差,从而点燃了犯罪的导火索。
  值得注意的是,春秋先哲在分析犯罪与经济两者之间的关系上,有着高屋建瓴的见解。譬如,以改革家形象而流芳百世的管仲有着“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”[17]的精辟论断。墨家也不例外,“其财不足以待凶饥,振孤寡,故国贫而民难治也”;[18]“是以其民饥寒并至,故为奸邪”。[19]这其中蕴含着朴素的唯物主义观,这种异于主流的呐喊在当时无疑具有启迪民智的意义。
  鉴于此,“兼相爱”便被墨家奉为预防抑或解决犯罪问题的圭臬。墨家认为,惟有将爱推己及人,才能出现“盗贼亡有,家不相乱,国不相攻”的和平盛世,进而实现“天下治”。[20]同时,统治者有必要引导民众互爱互助,自上而下地形成“兼相爱”的大同格局。此外,墨家也没有忽视法律的惩戒功能,对社会中出现的严重危及人身或财产安全的行为,要予以严厉的惩罚,“使天下之为寇乱盗贼者,周流天下无所种足”,[21]易言之,为达致将犯罪防患于未然之功效,必须借助刑法之威慑。
  (二)义与利:违法性判断之依据
  在德日三阶层犯罪论的体系之下,作为位于“构成要见该当性”之后的“违法性”要素,承担着出罪的重要使命。日本著名刑法学者前田雅英教授认为,违法性“实质的特色,在于用违反道义秩序、缺乏社会的相当性等说明法规违反的内容”。[22]
  在此维度上,刑法规范的本质在于人类的普世价值意蕴,这种判断根据能够贯穿人类历史长河的始终,历尽风浪的洗涤而永不褪色。事实上,在德国现代刑法体系中,虽然“社会相当性概念具有极大的不明确性而有损法的安定,故已被淘汰”,[23]但道义违法性理论经历了持久的大浪淘沙,依然历久弥新。
  与将义与利截然对立的儒家学派不同,墨家旗帜鲜明地主张:“义,利也。”[24]应当说,“利”是墨家所极致推崇的“义”的内容、目的与衡量标准,“义”是将“利”由书面教义转为现实的重要手段。
  值得说明的是,墨家所言之“利”,乃“天下之利”。[25]一旦某种行为被判断符合“义”之标准,那么便不会再受到刑法的苛责。
  墨家的“义利并重”观在我国传统思想史关于二者关系的争论中可谓独树一帜,他们改变了先人弘义轻利、压抑人性的枯燥说教,并在辨正“交相利”与“兼相爱”的关系方面极其富有洞察力。在墨家的思想体系中,要想实现真正的义,唯有兼利他人,兼济天下。
  与墨家同时肯定“义”与“利”不同,儒家素来主张“正名”,亦即通过“礼”之标准来判评是非。譬如,儒家出于维护统治阶级的秩序而提出“亲亲相隐”“刑不上大夫”等著名的命题,但在墨家看来,“爱无差等”[26]必然衍生出判断犯罪的标尺应当公平的结论,而非屈服于尊卑长幼的等级秩序。据《论语》记载,叶公偷羊,其儿子出庭指证、大义灭亲,最终使得叶公被依法处理,但孔子认为该子触犯不孝之罪,因为这违反了“亲亲”之礼。[27]然而,墨子对这样的入罪标准十分反对,在他看来,森严的等级制度不应当渗透到法令的施行中,否则是“贼天下之人者也”。[28]
  同时,墨家还主张“兴天下之利,除天下之害”,[29]质言之,通过提倡人民在追求自己利益的同时尊重他人利益,来消除频繁的犯罪。毫不夸张地说,这种将“利”作为衡量行为是否符合“义”,亦即是否不侵害他人合法权益的价值判断标准,是对传统理念中以“礼”作为违法性判断标准的彻底颠覆,动摇了西周以降周礼在犯罪体系中的主宰地位,不啻于一种理论上的伟大革故鼎新。
  总而言之,墨家在“天下一准乎礼”的主流声外发出了“天下莫贵于义”[30]这样掷地有声的号召,使得违法性判断的依据更加趋于科学合理。
  (三)赏善罚恶:刑事处罚之目的
  伴随着摆脱野蛮与走向文明,刑罚目的论经历从等量报应、等价报应,再到预防论的嬗变,这是近代以来刑罚观发展的一大鲜明特征。现代对刑罚根据予以探讨的法哲学理论认为,刑罚的目的主要在于预防犯罪,具体而言,包括“一般预防”与“特殊预防”。[31]“根本不可能存在这样的情况,即立法者将特定行为规定为犯罪,却并未表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此,预防似乎成为了首要且唯一普遍的刑罚目的。”[32]一般预防往往依靠威慑来实现,“通过威慑进行一般预防,意味着不是因为犯罪受到处罚,而是为了他人不犯罪才受到处罚,犯罪人成为预防他人犯罪的工具”。[33]详细而言,特殊预防“通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现”,[34]也就是通过惩罚犯罪来预防潜在的“危险人”,避免其走上犯罪的道路。
  墨家认为,“古之圣王发宪出令,设以为赏罚,以劝贤诅赏”。[35]同时,“赏必当贤,罚必当暴”,[36]是所谓赏罚分明且恰当。君主在封赏处罚时必须审慎,既不能滥用奖赏,也不能滥用刑罚,充分发挥赏与罚对人性的引导功能,使趋利避害之人性与赏善罚恶有机地匹配起来,最终达到“劝之以赏眷,威之以刑罚”[37]的效果。此外,赏罚的法律规则必须与时下的社会主流道德观相辅相成,这也就是所谓的“上之所赏百姓之所誉”。
  最重要的是,赏罚规则必须渗透着公平正义之理念,“赏善罚暴勿有亲戚弟兄之所阿”。[38]当然,这种理念主要是针对统治阶级而言,同时又饱含着劳动人民朴素的政治理想,将“天之爱百姓”体现得淋漓尽致。
  那么,赏与罚的最终目的剑指何处呢?这需要我们从墨家的一贯主张——“尚同”中寻找答案。为了实现“兼相爱,交相利”的大同格局,有必要倚重某种公权强制力作为保障与后盾。“天子之所是,皆是之;天子之所非之,皆非之。……天子唯能壹同天下之义,是以天下治也。”[39]遗憾的是,“尚同”所追求的“壹同天下之义”,仅靠民众的自觉自律当然很难达致这一政治目标,于是刑罚工具便应运而生。“天下从事者,不可以无法仪,无法仪而其事能成者,无有也。虽至士之为奖项者,皆有法”,[40]这也是刑法的社会防卫功能在墨家思想中的一大体现。
  与同时代的法家相比,亦可发现墨家思想对于刑罚目的论证之全面与深刻。固然法家也有“赏善罚恶”的相似论述,但法家对刑罚尤其是重刑的倚重有剑走偏锋之虞。《法经》开宗明义道,“王者之政,莫急于盗贼”[41],如何破解犯罪难题?“刑生力,力生强,强必王”[42],刑罚目的之实现全然依靠惩罚与震慑。在此基础上,法家彻底否定道义教化的社会治理功能,“严家无悍妇,慈母有败子,故法威可以禁暴,而德厚不足以智乱也”[43],由此可见,在法家的视野中,法律的劝善作用被消解,而禁恶的功能却被格外夸大。
  最后,刑法轻重与国家治理的辩证关系也在墨家思想体系中得以进一步厘清,亦即“刑罚深则国乱”,“国家治则刑法正”。[44]反对刑法的触角过分地延伸至生活的每一个角落,保证罚当其罪,这其中蕴含的刑法谦抑性理念在中国古代法律思想的史册中熠熠生辉。
  (四)罪不在禁,惟害无罪:罪刑法定原则之确立
  “没有罪刑法定,何谈法治。”[45]现代刑法理论普遍认为,罪刑法定原则滥觞于英王约翰在1215年颁行的《大宪章》,意在防止封建君主的罪刑擅断。洛克(John Locke)和卢梭(Jean-Jacques Rousseau)在社会契约论的立论根基上将这一理论发扬光大,之后,贝卡利亚(Beccaria, Marchese di)在其扛鼎之作《论犯罪与刑罚》中将这项原则予以明确化表述与论证——“任何超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。[46]现代刑法学之父费尔巴哈(P. J.v. Feuerbach)独具匠心地描绘出“法治国”之蓝图,并将这一原则的含义具体阐明——法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。经过学界的不断扬弃与修正,罪刑法定原则已成为各国刑法典中业已成熟的“黄金法则”,彰显着刑法“既是善良人的大宪章,亦是犯罪人的大宪章”之人权保障机制。
  然而,笔者在整理文献时惊喜地发现,早在春秋时期,墨家的法律思想便悄然蕴含了这一充满理性色彩的刑罚原则——“罪,不在禁,惟害无罪,殆姑”。[47]学界对此句的注释固然有所争议,但更为权威的通说将之译为,“某人的行为如果不在被刑法禁止的事项之内,则其行为即使有害,也不应当被认定为犯罪”。[48]马作武教授则进一步认为,“这是主张犯罪必须是触犯禁条的行为,如果行为虽然有社会危害性,但法无明文规定,也不能以犯罪论之。这个观点其实是提出了罪刑法定的原则”。[49]
  众所周知,罪刑法定主义素来被奉为西方法律流派——主要是刑事古典学派独树一帜的先进理念。那么,是否就此认为可以修改教科书的表述,将罪刑法定主义的发源地改为中国而使墨子彪炳史册呢?
  笔者认为,分析某种法律原则或制度时,必须要根植于该国家或地区的法律文化土壤。事实而言,中国封闭的农耕文化决定了商品交换业很难繁荣,自给自足的生活方式更是导致一切以权利与个人为本位的法律思想都被扼杀在萌芽之际。这种极其交错复杂的历史人文环境下孵化出的中国墨家“罪不在禁,惟害无罪”不可与西方的“罪刑法定”相提并论。“随意把异域文化中因特殊的背景和问题成长起来的事物奉为本土的权威,这不可避免地忽略了实质上的兼容性而陷入了形式主义的泥潭。”[50]在启蒙主义思潮中,自由与民主语境下的罪刑法定主义有着极为丰富的派生原则,譬如,禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对的不定期刑等,处处饱含了西方公民对自由、民主、公正、法治等价值理念生生不息的渴望与追求。而如前所述,中国的传统文化土壤孕育而生的罪刑法定更多地被赋予形式意义,故在实质内容与功能上与西方的“罪刑法定”不可同日而语。尽管如此,“罪不在禁,惟害无罪”仍然不失为彼时阴翳的文化天空中一道理性的闪电,虽然如昙花般转瞬即逝,但亦足以划破苍穹,留下震古烁今的惊鸿一瞥。
  那么,墨家“罪不在禁,惟害无罪”的阐述对现代法治有何启发意义呢?我国《刑法》第3条旗帜鲜明地宣告了罪刑法定原则,然而,罪刑法定主义在我国当下的司法实践中仍然难以完全贯彻,最常见的现象就是对空白罪状和兜底条款的任意解释而导致刑罚权力的恣意发动。以不久之前的热点法治事件内蒙古农民王力军非法经营罪为例,王力军与妻子以收购玉米为业以谋求生计,却因为缺乏“玉米收购许可证”而被认定为非法经营罪。绝对的罪刑法定主义早已被时代所摒弃,适当设置空白罪状有利于严密刑事法网,及时应对层出不穷的危害社会经济秩序的新型违法行为。然而,空白罪状必须时刻佩戴“紧箍咒”,这就要求我们必须从刑法教义学的解释路径出发,对《刑法不能给市场做人工呼吸》第225条第四项“其他严重扰乱秩序的非法经营行为”之规定做出恰当解释,这是现代法治意义上罪刑法定主义的必要内涵。司法者在对这一条款进行解释时必须遵守“并列条款同类解释规则”,但是,无论如何,农民走街串巷收购玉米且月盈利不过几百元的行为都不可能与《刑法》第225条前三项囊括的非法买卖外汇、出售彩票、从事电信业务等行为外延在法益侵害程度上相提并论。概言之,司法工作者妥善利用解释技巧便会使罪刑法定主义的约束机制充分发挥。
  (五)主客观相统一:犯罪认定之标尺
  早在远古唐虞时期,“眚灾肆赦,怙众贼刑”[51]的刑罚适用原则已经初具雏形,亦即因过失而导致的危害行为可以在法律后果上得到或减或免的处遇。与之相应,故意犯罪则被予以从重处罚。迨至西周,犯罪的主观方面构成要素受到进一步重视,故意与累犯从重处罚,过失与偶犯获得宽

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