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【期刊名称】 《法制与社会发展》
罪刑法定与中国古代刑法
【英文标题】 The Principle in Judging a Crime and its Punishment in Accordance with Law and Ancient Chinese Law
【作者】 徐岱【作者单位】 吉林大学
【分类】 中国法律思想史【期刊年份】 2000年
【期号】 1【页码】 65
【全文】法宝引证码CLI.A.121039    
  
  罪刑法定作为一项基于限制国家的刑罚权而保障国民人权的刑法基本原则,首先是作为一种思想或主义登上历史舞台的,在东方和西方都有一个渐次产生和发展的过程。在西方,罪刑法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而倡行的,旨在限制国家刑罚权的恣意枉行,而保护个人的权利,因而具有自由保障的机能,之后,伴随人权保障思想的展开,罪刑法定主义在欧洲大地得以广泛传播,并最终在1810年《法国刑法典》中被作为一项刑法的基本原则得以体认,其第4条规定:“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”罪刑法定主义在西方飘香几百年后终于上升为刑法基本原则——罪刑法定原则。这一渐次发展规律已被历史证成。在东方中国古代刑法史中,罪刑法定中也应是渐次发展的,由思想、主义最终上升为一项原则。但见诸各种有关论述,却无法厘清罪刑法定在中国刑法史中的发展脉胳,有的学者主张罪刑法定在中国刑法史中由来已久,有的学者却持另一端观点,断然否认中国古代刑法中罪刑法定主义或称原则存在。笔者认为,历史是最诚实的老人,只有回到历史才能揭示事物的真相。
  一、有关中国古代有无罪刑法定原则问题之争
  肯定说认为,中国古代自《尚书》开始便进入了罪刑法定时代,并使之上升为古代社会的一项法律原则。蔡枢衡先生持肯定说,他赞同中国古代已存罪刑法定主义原则的观点,并将其渊头追溯到五帝时代。他通过对《尚书》等一些古籍的训诂、解读而提出自己的观点。他认为,中国古代罪刑法定主义经历了起伏跌宕的发展:五帝时代前期虽无明文根据,通过《吕刑》记叙夏族非难苗族允许临时随意处刑,从反面不难推知黄帝、少(白+皋左右结构)、颛顼都是依法裁判,“若用后世的名词来表达,显见五帝时代前期所奉行的是罪刑法定主义”。从正面表明五帝时代后期采用罪刑法定主义的记述是《尚书·舜典》:“慎徽五典,五典克从。”(意为非难违法裁判,虞舜能够依照刑法办事。)“这就充分表明当时是如何重视践行罪刑法定主义”。到夏代,古老的罪刑法定随着陈旧的五帝传统刑法的废除而被委弃,其新的刑法走上了当年苗族随意处罚的旧路,《尚书·洪范》:“不协于极,不慑于咎,皇则处之”(意为不合法定罪罚,比引刑法条文定罪拟刑),就是可以临时比附援引的记述。“显然是奉行比附援引了”。接着,蔡先生认为商、周二代却都实行罪刑法定主义,明证就是《礼记·王制》:“有旨无简不听”、《尚书·吕刑》:“无简不听,具严天威。”“这即是说,在进一步总结历史经验、修改和增订刑法的基础上,又为贯彻统治者的意志和利益于每一案件的裁判中,而要求统一司法官吏的裁判意志和行动,罪刑法定主义的重视,意味着伸张君权,抑制官权”。[1]到春秋时代,“诸候不同德,国君异法”,[2]秦始皇躬操文墨,随时创制,无法奢谈刑法完备不完备。到晋代,刘颂主张:“断罪皆当以律令正文,若无正文,依附名例断之。其正文,各例所不及,皆勿论。”[3]这明显和《尚书·吕刑》所谓无简不听的宗旨殊途同归。“刑法上从此又恢复罪刑法定主义了。唐律的断罪无正条,并不违反罪刑法定原则。”[4]台湾的戴炎辉先生亦认为:“周代治罪,已有罪刑法定主义与非法定主义的争辩。……罪刑法定主义乃法家所主张……,汉代以还,律令常有规定;无正条不为罪,新法不溯及既往。”[5]肯定中国古代社会已有罪刑法定主义,但这种原则与近代法上的罪刑法定原则相比,其适用范围受到限制,致使功效自有限度。之所以受限制,是因为古时律令都是皇帝所制定,律规定罪刑,采取客观,具体主义,亦即绝对主义,且不轻易修改,致使在运营上不无突破点,不能切合实际,故用各种方法对律文予以弹性的规定。因此,断言“惟律令上既有明文,且实际上大致保持此原则,则不可以否认。”戴先生的这一观点以更加积极的态度承认中国古代罪刑法定原则的存在,并提高使之等同于近代意义上的罪刑法定主义,这一点值得商榷与探索。但戴先生给我们开启了这样一个思考问题的视角,中国古代罪刑法定原则的真正价值涵蕴是什么?其实现程度又受制于何?回答了这一系列问题,也就揭示了中国古代刑法与罪刑法定主义、罪刑法定原则的关系。
  持否定说学者认为,在中国封建社会,正如学者所分析的那样,提倡实行罪刑法定主义的法学派,都是极端的绝对君权论者。之所以主张限制各级官员的擅断权力,完全是为了加强和扩大专制君主的绝对权力。专制君主拥有立法、司法、行政等一切权力,因而在事实上拥有不受法律限制的罪刑擅断权力。在我国整个封建社会,皇帝的这种罪刑擅断的权力,是不容置疑的,在人们的观念中,也不曾动摇过。既然君主的权力不受任何限制,又怎么说是罪刑法定主义呢?[6]这一观点从分析君主绝对权力的存在的角度,完全否定罪刑法定原则在中国古代的存在。有的学者认为,在中国封建社会,尽管律文中有着一些类于现代一些具有远见卓识的思想家也提出了近于“法无明文规定不为罪”主张,如晋刘颂言:“汉律法断罪,皆当以律令为正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论”,但这一主张根本不可能为封建统治者采纳而上升为法律原则。[7]周密老先生则采取更为保守的观点,不仅认为中国古代没有罪刑法定原则存在的土壤,而且认为罪刑法定原则作为资产阶级虚伪民主的产物,已经过时了。
  折衷说认为,中国古代刑法无罪刑法定原则存在的空间,但从思想层面和制度层面这一角度,首肯“罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪刑法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现。”[8]日本学者崛毅亦认为,先秦时期的罪刑法定主义思想在秦汉律中已上升为法律原则,因此他们论述到“我国说中国古代存有罪刑法定主义主要是从思想层面上讲的,其次才是从制度层面上讲的。”[9]
  肯定说和否定说最大的理论障碍和偏颇之处在于它们将罪刑法定主义和罪刑法定原则相混淆,在论述中将二者等同起来,交叉使用,这一逻辑错误导致了其理论可信度的降低。笔者倾向于第三种观点,即折衷说,因为它是在厘清逻辑前提,即区分罪刑法定主义和罪刑法定原则之别的基础上而展开论述。它认为“罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展”,即言,中国古代刑法存有罪刑法定主义,但罪刑法定作为一项刑法原则就制度层面而言,在古代法制中并未落实。这是因为在封建社会任何一种有利于保障人身自由权利的思想主张或法律规范,都不可能不受专制主义思想和制度的影响。
  我们之所以要区别罪刑法定主义和罪刑法定原则,因为主义和原则是两个有质的区别的概念。从范畴学的角度分析,主义,一般是指对客观世界、社会活动、民众的生活和信仰以及学术问题等所特有的、系统化的理论和主张,含有原理的意味;原则,则是指人们说话、行事所依据的法则或一定的标准。主义之内涵较之于具体化了的原则要深远许多。罪刑法定,作为法哲学特别是作为刑法理论上的一种系统的思想、主张、原理,如被国家立法机关在法律上明确加以确认、规定,即上升为法律上的一条原则一罪刑法定原则;但如果单从理论学说的角度,探索研究其形成、发展、演变的历史、文化、思想背景和主要观点及其意义时,则应称为罪刑法定主义。钱毅博士认为,造成我国法学界对罪刑法定主义和罪刑法定原则混用的原因,可能与这一外来词的翻译有关。在欧美,罪刑法定主义一词的英文表达为:Principle of Legality;在日本,则是さハけぃぽぅづこぃしめぎ。这里的英文“Principle”和日文的“しめぎ”,含有“原则”的意思,二者共用一个词。因此,在译成中文时,易发生混淆。[10]我们对这一观点首肯,并沿此划分为逻辑起点,在占有大量史实的基础上,认为,中国古代刑法只有罪刑法定主义存在的空间,而无罪刑法定原则产生的土壤。
  二、罪刑法定主义与中国古代刑法
  罪刑法定主义强调罪之法定和刑之法定的思想观点自有法制史以来,一直被具有人道主义和法治主义思想主张的思想家和先哲们所倡导。虽然我国古代法制之律令皆出自帝王之手,在君主专制下,在罪刑擅断的社会环境中,罪刑法定主义不可能得到统治者的许可并上升为法律原则,但这不妨碍一些思想家和不同政见者努力倡导罪刑法定主张并为之实现而呼喊奔走。由此而凝结成的法律思想中包含的罪刑法定主义思想成为中国古代刑法的闪光之点。
  1.明德慎罚与刑当其罚
  马克思主义认为:“每一历史时期的观念和思想应该由这个时期的生活经济条件以及由这些条件决定的社会关系和政治关系来说明”。[11]
  罪刑法定主义在奴隶社会早期的萌芽集中体现是明德慎罚。而明德慎罚又是西周时期带有浓厚父权家长制特色的早期奴隶制特定历史条件下的产物,是西周统治者鉴于殷纣王恣行暴虐、滥刑无辜、身死国亡的教训而提出的法治原则,包含明德和慎罚两方面内容。明德的核心思想就是运用政治权力进行统治必须要掌握公正、合理的界限,郭沫若先生说:“德从字面上看来是值(直)从心,意思是把心放端正。”[12]按照《尚书》的记载,把心放端正的做法是“克明德慎罚,不敢侮鳏寡,庸庸,祗祗,威威,显民。”[13]不欺侮无依无靠的人,用其所当用,敬其所当敬,镇压其所当镇压,以显下民。
  西周统治者把明德和慎罚视为一个不可分割的整体,只有慎罚才符合明德的要求,相反,明德也在慎罚中体现,“德之说于罚之行”。[14]而慎罚的核心思想是刑罚之不轻不重,不偏不倚。从三个方面加以体现,首先谨慎断狱。慎罚就是在适用刑罚的前提下,刑当其罚,“以列用中罚”,因此周公提出:“要囚,服念五六月至于旬时,丕蔽要囚。”[15]断狱要慎重地审查犯人的供词,考虑五、六天至十天而后判决。其次,依法定罪,罪刑相当。慎罚的前提条件是有法可依,一旦法律已定成,就应依法定罪,“汝陈时臬,事罚,蔽殷彝,用其大义刑义杀,勿庸以次汝封。”[16]就是说,刑罚准则宣布之后,就可以实施刑罚了,根据商殷的法律规定判罚时,该杀的杀,该处刑则处刑,不要按照个人意志判刑。刑罚的准则是明定的,“非汝封刑人杀人”,不是个人任意刑人杀人。
  明德慎罚思想虽是奴隶制神权法思想的集中反映,但它所体现的反对在礼治条件下罪刑擅断,以德量法,刑当其罚的价值取向蕴含了罪刑法定主义的最初萌芽。
  2.刑不颇类的罪刑法定思想
  春秋时期总的统治原则是礼治,实行的是礼治统治下的“明德慎罚”。随着以使用铁制工具为代表的社会生产力的发展,礼崩乐溃,礼治条件下的罪刑擅断思想日趋为主流,“诸侯不同德,国君异法,折狱无论,以意为限。”[17]同罪异罚,依礼断狱,出现了罪刑擅断的局面。典型的案例是昆弟争室案(在郑子产未铸刑鼎公布成文法之前,以意为限而处断的一个案件)。据《左传·昭公元年》载:郑国上大夫公孙黑和下大夫公孙楚本为叔伯兄弟,为争聘一女子告到子产处,子产判定选择权由女子行使,女子选择了公孙楚,子产却以“直钧,幼贱有罪,罪在楚也”为由,判决把公孙楚驱逐出境。又一年,公孙黑作乱,子产又将他过去未追究的“专杀伯有”,“昆弟争室”行为,定为死罪二条,将他处以死刑,这是典刑的罪刑擅断。
  宋习城子罕在社会实践中认识到司法无政府、罪刑擅断所产生的有法等于无法的恶果,坚决反对礼治条件下的罪刑擅断,认为“同罪异罚,非刑也”[18]。子产在铸刑鼎后也改变了依礼断狱的做法,力主以法定罪。即使出现了“孔张失位”这样严重的违礼行为,他却说:“是先王无刑罚也”,法没有规定刑罚,就不能擅自运用刑罚,并明确表示:作为执政的责任就是不能“发命之不衰,出令之不信,刑之颇类,狱之放纷”[19],就是要正确制定刑,信守已经颂布的法,用刑依法,不能背离法擅自刑人。
  “刑不颇类”的罪刑法定思想虽然是针对礼治条件下的罪刑擅断的诘难,它所昭示的罪刑法定和刑罚法定的观念却在中国罪刑法定主义渐次发展的历史过程中抹下了重重的一笔,成为我国罪刑法定主义发展历程中的重要一环。
  3.各当其名的罪刑法定主张
  在犯罪和刑罚问题上,齐法家代表管子力主依法定罪和据法处刑。《管子》之中正篇说:“制断之刑,各当其名,罪人不怨,善人不惊。”“名”指的是法律上的明确规定的罪名,“各当其名”就是指其所犯的罪行应与其罪名相一致,强调依法办事,不能感情用事。《明法解》说:“明主虽心”之所憎,而不罪者弗罚也;案法式而验得失,非法度不留意焉。一切以法的明文规定为准绳,对超越法律之外的规定不予理昧。在罪刑法定思想基础上,齐法家学派还敏锐地触及到罪刑法定思想之隐含主张——法无溯及既往。《法法》篇说:“令未布,而罚及之,则是上妄诛也。”在一定意义上说齐法家的“各当其名”的罪刑法定主张大大弘扬、发展了已有的罪刑法定思想。
  4.罪刑法禁的罪刑法定思想
  墨子在“交相利兼相爱”大的仁爱前提出发,明确提出制法的标准也应是“仁”,法不仁不可以为法,这就在中国法思想史上首次提出立法标准的仁恶问题,“这种探讨本身包含着对已有法律的总结和分析,也意味着对法律无一标准的现状的否事实上。”[20]墨子关于立法要仁及以天为法的思想宣告子君王的瓷意本来的不合理,君王个人的随心所欲更不足为法,从而确立了法为最高标准的观念,并提出衡量立法的标准是“赏当贤,罚当暴,不杀不辜,不失有罪”。更有历史意义的是,墨子明确提出了罪刑法定主义的主张“罪不禁,惟害无罪”。[21]只要不触犯法律所禁止的即使行为本身是有害的,亦是无罪。
  罪刑法定主义作为罪刑擅断的反动自有法制史以来一直被先哲们所倡行,从哲学的角度看,事物的存在发展都是对立统一的,既然,罪刑擅断是君主专制的产物或伴随物,因此作为其对立面的罪刑法定的历史长河中的延续是不言而喻的。但在君主专制制度下,制止皇权、官吏的罪刑擅断虽是必要的,但却是次要的,因此罪刑法定只能以主义或思想的身份出现

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