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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论中国法律发展研究的两大范式
【英文标题】 Two Paradigms in China’s Law and Development Study
【作者】 黄文艺【作者单位】 吉林大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2000年
【期号】 3【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.121053    
  一、引论
  如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题,那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性;一方面,10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础,另一方面,以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下,法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果,而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路,即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式:现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。
  二、法律的定义:一元论——多元论
  现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律,强调法律与国家的必然联系,认为法律是国家制定或认可的行为规则,坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律,强调法律是在社会生活中实际起作用的规则,认为法律不仅仅是指国家法,还包括民间通行的规则(民间法),因而持多元论的法律观。
  现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家,还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家,现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面,现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系,将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律,并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面,现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则,强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程,同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识,现代化范式强调法律与国家的必然联系,并以国家为中心来观察法律现象,认为法律乃是国家制定或认可的规则。
  这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题,如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来,各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的,必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程,法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性,因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题,如有法不依、执法不严、违法犯罪,往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题,一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育,弘扬现代民主法治精神,使人们抛弃传统的思想观念,转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。
  本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究,特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现,在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态,即所谓法律多元的状态。一方面,西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度,另一方面,殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律,在很多地方和很多情况下,他们仍习惯于按本地法行事。后来,法律人类学者、法律社会学者进一步发现,法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在,而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然,法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法,认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序,社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此,法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。
  本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义,认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念,并以此来研究中国的二元法律格局,论证法律二元格局存在的必然性与长期性,而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面,以实现法律的一元格局。当然,他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同,即他们主要不是谈传统法与现代法的关系,而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式,中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节,更多的是依据近代以来从西方输入进(原文为“近”,似为打印错误)来的观念,更多的是借鉴了西方的法制模式;但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的,人们所惯以借助的民间法更多是传统的,尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实,这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义,并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看,国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”,否则,“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔,造成两败俱伤”。[1]
  从法律多元论出发,本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象,提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出,民众规避乃至违反国家法律和政策的行为,并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致,而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上,其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下,它们与中国社会生活的逻辑并不一致,也很难满足当事人的要求。结果,人们往往规避法律,或者干脆按民间习俗办事,而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的,相反,它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范,是因为它们具有根植于社区生活的合理性,为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择,甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。
  在国家制定法与民间法之间,本土化论者更强调后者,强调前者向后者的适当妥协。他们指出,法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身,而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须,也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序,没有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式制度也就缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序,但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上,与社会缺乏内在的亲和性,无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。[2]
  三、法律的功能:积极论——消极论
  在如何看待法律功能的问题上,现代化范式与本土化范式的分歧在于,法律仅仅是维护既定秩序的力量,还是实现社会变革的工具。现代化范式认为,法律不仅是维护既定秩序的力量,更重要的是实现社会变革的工具,这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为,法律的主要功能是维护既定的社会秩序,而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。
  在现代化论者看来,现代法与传统法的一个重要区别是,传统法来自于历史、传统与习俗,而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则,是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说,现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序,更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此,现代法不仅是维护社会稳定的有效工具,也是实现社会发展与变革的重要手段,具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中,统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观:
  一是法律先导论,即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为,在法治社会中,社会的变革始终以法律为先导,社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实,法律在社会发展中保持着排头兵的作用。[3]正是基于这种思路,相当多的人都主张,由国家根据改革开放和现代化建设的需要,创设一整套现代法律制度,从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性,至少要与改革同步。以引导、保障和推进改革。
  二是法律干预论,即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题,而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中,在人大、政协和党政机关的提案、意见中,建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定,并且执行得力,合法的利益就能得到有效保护,非法的行为就能得到有力遏制,社会就能进入良性循环的有序状态。
  三是法律主导论,即强调法律在现代社会生活中的至上权威,在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点,现代社会是由法律主治的社会,现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活,必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治(法制)经济,现代民主政治是法治(法制)政治,甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样,现代市场经济、民主政治、精神文明的发展,都离不开法制的引导、保障和推动。
  本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观,主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。”[4]法律总是同秩序联系在一起,但是,法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具,过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用,具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。
  在本土化范式看来,大量的实践已经证明了这样一点,即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的;相反,一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说,频繁的变法不仅会打乱旧的秩序,甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则,使社会生活无法形成秩序;对于个人来说,频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期,使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说,他们的感受往往是,频繁的变法不是在建立秩序,而往往是在破坏秩序:频繁的变法不是在建立法治,而是在摧毁法治。”[5]
  四、法律发展的历史观:现代化——平面化
  法律将按照什么样的历史轨迹发展,这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的,解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观,认为法律发展的过程就是法律现代化的过程,就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发,反对从传统到现代的单线发展观,而强调传统与现代的平面化共存。
  现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段,即传统社会阶段与现代社会阶段,并将世界的近现代发展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史,认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观,现代化论者认为,中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程,是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变,中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。[6]具体来说,由传统社会向现代社会的转变,在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变,在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变,在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治,分别代表了两种不同的价值体系,分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。[7]
  按照上述理解,传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型,传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系,但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产,但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为,中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的,因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的,能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。
  在这种传统——现代对立的思维模式的影响下。现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如,有的学者从法的价值取向角度,将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项:人治与法治,强制与自由,专制与民主,特权与平等,义务与权力,一元与多元,依附与独立,集权与分权,社会与个体,他律与自律,封闭与开放。[8]有些学者从法律与权力的关系角度,认为传统社会是权力至上,权力支配法律,法律是权力的工具;现代法治社会是法律至上,法律支配权力,权力来源于、受制于法律。[9]有些学者从权利与义务的关系角度,认为传统社会的法是义务本位法,现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度,认为传统社会是权力本位社会,权力支配权利,现代社会是权利本位社会,权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度,认为传统社会是公法优位主义,现代社会是私法优位主义,[10]或认为传统社会的法律文化是公法文化,现代社会的法律文化是私法文化,法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。[11]有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发,把社会区分为身分社会与契约社会,认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济,从团体(家庭)本位到个人本位,从人治到法治。[12]有的学者从法律与伦理的角度,认为中国传统社会是礼俗社会,其民族精神是伦理精神;现代社会是法理社会,其民族精神是法理精神。[13]有的学者从国家与社会角度,认为传统的人治社会是国家优位主义的社会,现代法治社会是社会优位主义的社会。[14]有的学者从个人与集体的角度,认为传统的自然经济是集体本位,现代市场经济是个人本位。[15]
  现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局,但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态,必须尽快采取措施结束这种状态,实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实,二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍,那么,要实现中国法制现代化,其出路就是:打破二元文化格局,寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。[16]“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去,而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化,避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”[17]因此,他们对待二元法律格局的基本立场是,以现代的方面同化或取代传统的方面,实现现代法一统天下的一元法律格局。
  后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来,这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程,设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为,这种历史观不过是理性主义的构造,历史从来都不是单线发展的,历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性,生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着,历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法,而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的,在某些方面可以是现代的,在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”,许多人实际上是生活在不同的世界中,人们看的似乎是同一个东西,但看到的却又不是一个东西,因为他们所理解的意义很不相同,甚至完全不同。[18]因此,不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存,而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。
  他们也反对把传统与现代截然对立起来,认为传统的东西并不一定就落后,传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物,相反,它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”,而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”(如家庭联产承包责任制),并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此,在传统性和现代性之间,并不简单地在价值上评判谁优谁劣,或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法,而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。
  五、法律发展的途径:建构论——进化论
  在社会发展的

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