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【期刊名称】 《西部法学评论》
法律修辞(学)与法律方法论
【作者】 陈金钊【作者单位】 山东大学
【分类】 法律信息
【中文关键词】 法律修辞学;法律方法论;法律论证;法律解释;合理性
【文章编码】 1674-3687(2010)01-0001-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】

法律修辞学与传统法律方法论没有太紧密的关系,甚至以形式逻辑为主要方法的法律方法论还排斥在法律应用中的修辞。但是自从非形式逻辑研究兴盛以来,法律修辞学的地位迅速攀升,并且促生了法律论证方法向纵深发展。在很多学人看来,法律论证的方法属于法律解释学的最新发展,是一种新的超越涵摄理论的解释方法。法律修辞学以及法律论证理论,迎合了能动司法的需求,使法律解释的开放性进一步得到张扬。法律修辞对法治建设来说具有正负两个方面的作用,而在本文中我们主要叙说了他的正面作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1144246    
  
   对于修辞的含义人们的认识很不一致。有些人认为修辞是语言的滥用,而在法律中运用修辞,可能会进一步强化法律语言的模糊性,从而增加法律论辩的诡辩性,减损法律操作的便利性。在以朴实性为主要特征的法律表达方式中,增加修辞是对法律的戏弄。模糊性的语言再加上修辞的运用,掩盖了许多事实的真相和很多不公平的判断。然而我们必须看到,这是过度修辞所造成的结果,并不意味着修辞就应该是这个样子。当代修辞学更专业的含义是研究语言形式的科学,尤其是研究文学和诗歌载体中基于语词的比喻和转喻的学科。{1}传统的修辞学是由亚里士多德定义的,他认为修辞可以被定义为在任何主题中发现所有可能的说服手段能力,是与说服手段相连接的方法。从法学家角度看,无论立法者多么强调法律语言的朴实性,也不管法学家采用什么样的方法试图摆脱修辞,但是司法者都不能抛开修辞来叙说案件。即使是像我国的检察官和法官那样,尽其所能惜墨如金地在起诉书和判决书中使用语言,一些简练的修辞还是不可缺少的。因而,我们必须重视对法律修辞的研究。在本文中我们试图描述一下法律修辞(学)与部分法律方法的关系。尽管这种探讨是简陋的、甚至是武断的,但万事总得有个开头。法律修辞学在中国的法学研究中基本没有开展,只是我们在研究法律论证的过程中才意识到法律修辞学的重要。
  一、法律修辞学的复兴衍生了法律论证方法
  法律修辞学在法律方法论体系中的地位与法律论证在法律方法体系中的地位一致。这主要是因为,奠基于非形式逻辑的法律论证理论就是在新修辞学的复兴中产生的。“修辞学诞生于社会实践,它主要的研究对象是与涉及的实质性问题和听众不可分割的,用于说服的法律论辩。所以在这种情况下,它的对象对它而言是外部的,它的方法(技巧)是功能性的,它的结果是对话实践的分析和整理,它被视为实践而不是真理(静止)。”{1}(92)法律修辞学有重要的作用,其主要功能在于说服。“相对于语法和形式逻辑来说,修辞是一种语言冒险,逻辑和语法是一种社会契约,修辞则是个人化的创造大于社会化的契约。”{2}在法律运用过程中,一直存在着创造性的问题,但创造性也不能不讲法律与正义,所谓的创造性的理解也必须是正当性的理解。虽然法律修辞学外的其他的学科也追求正当性的目的,然而它们不是通过改善语言的使用来达到这个目标。虽然说服是一个情理交加的过程,动之以情晓之以理是其基本的方法,但是从根本上言说的正当性是说服的前提。修辞学作为研究说服的手段,必然依赖于交际的观念,同时将心比心式的心理转换是其必经的途径。说服过程既依赖于信息的呈现,也依赖于信息的接收。但这类语义传输的方法极其复杂。对修辞学家来说,这个问题的解决存在于具体的场景之中。{1}(88)“特定修辞手段的说服功能以及他们与听众或谈话对象特征的相称性,形成了古典研究的对象。”{1}(86)法律修辞学在一定意义上起源于法律论辩或法律论证。考夫曼把修辞学视为论证理论的特别形式。{3}在法律方法论体系中,与法律修辞学连结最为密切的是法律论证方法。建立在新修辞学理论基础之上的法律论证理论,打开了传统法律思维的封闭体系。把一般性的法律和案件的具体情形以及个别正义放到了同等重要的位置,而不是仅强调个别服从一般。法律论证的方法由于释放了个别正义和情境因素的能量,从而使得法律人有了无可限量的能力发挥,在一定意义上促动了能动司法,因而引起了法学界的普遍关注。
  在欧洲思想历史上,修辞学经历了很长时间的寂寞,直到上个世纪60年代以后新修辞学在欧洲得以复兴。这种复兴实际上是指在研究领域中的复兴。实践在各种场景中,西方人对修辞的技巧和运用始终没有停滞。我们也看到,修辞始终是对理性的逻辑推论有较强的冲击力。虽然,有些人常常表达对过度修辞的不满,但西方社会对修辞的技巧一直很重视,修辞的运用非常兴盛。这主要是因为,修辞的运用与西方特有的法治和政治制度环境相适应,人们需要运用恰当的修辞。当然,这并不意味着修辞学在西方有很好的名声,过度修辞已经使修辞学声名狼藉。比如,杰里米·边沁在其早期著作《捏造理论》和《谬误》著作中我们看到了,“有力地抨击了潜伏于法律谎言和条文主义抽象中隐藏的意象,并且对潜伏于修辞手段之后的逻辑谬误表现出强烈的憎恶”。{1}(82)从修辞学科发展的角度看,有些人认为这一学科被淹没了两千年。然而在公开选举制度的促动下,雄辩的力量使得“辞而优则士”;对抗式的审判也使得欧美的法律人都必须掌握雄辩的技能。作为一个学科的发展,修辞学只是近些年“巧遇”复兴才成为“显学”,其契机是佩雷尔曼所倡导的所谓的新修辞学。新修辞学的核心观点是,在任何地方都不可能中立地言说,人的价值倾向总是要通过情绪的语词表达出来,以达到被人接受的结局。近些年来,法律修辞学在西方世界发展很快,它主要在于揭示修辞在法律语言、法律生活中的特点与功能,以有效地、方便地促成人们的法律交往活动。法律与修辞学的联姻是因为法学要借助修辞这种特殊的论证方法,把法律和道理讲得更清楚,使已有的法律道理更加令人信服,而不在于鼓励狡辩。法律修辞学所倡导的论证方法,突出了情景思维的修辞特征和论题学观念,体现了表达法律问题的策略性安排,因而成了各种具体的法律方法中发展最快的理论。法律论证理论与修辞学的复兴有直接的关系。
  除此之外我们还可以看到,在法律方法论体系中法律修辞学具有比较真实地展现了法律实践的特征,有利于破除法律理论与实践脱节的问题,是具有启示和实战意义的一种法律操作方法。它可以从动态的视角了解法律解释的使用、并用于解决疑难问题。法律修辞虽然存在这样那样的缺陷,但是如果运用得当就会是一种很好的证明方式、说服的艺术,同时也是一种区别于纯粹科学的态度。“不严格地讲,语言的修辞用法被视为通过象征或比喻手段,使得本性倾向于对抗和冲突的社会力量和制度力量相互合作和协调。也就是说,法律修辞是一个精巧复杂的、杰出人物语言代码或语言变体。法律语言常常不可理解的事实在理论上应该使得理论家们注意同时具有交际和非交际功能、精确性和不可理解性的代码的社会语言特征。”{1}(83)通过修辞学进行法律论辩,实际上是论辩双方的相互说服的过程。每一方不仅是言说者而且也是听众,修辞是在言者与听众之间架起的桥梁。听众的存在使相互竞争的言者,难以超越合乎理性和情理的辩论边界。理想的论辩情境,是具有共同知识背景者之间进行的论辩,听众的专业知识可以防止言者滥用修辞学方法发表谬论,同时也可以保证论辩的理性化。法律修辞学就是法律人运用法律专业知识和语言进行说理和论证的方法。它一方面为法律人进行适当的价值判断提供了一条通道;另一方面又通过对听众观点的关注和相互说服的方式限制了价值判断的恣意性。法律人运用法律修辞学方法进行说理和论证,获得法律决定的合法性与正当性,从而得出有说服力的、可接受的结论,最终实现法律问题的圆满解决。所以如何将法律实践领域中的价值判断引入理性规制范围的问题,在法律修辞学这里被一定程度地解决了。{4}实际上,法律修辞的运用在任何情况下都不能是中立的言说,都带有个人的价值偏好。修辞是工具,谁都可以用,但我们追求的是一种让真理听起来更像真理的效果。图尔敏说过,在法律中,任何案件的修辞(有说服力的表达)都不能代替相关论证和逻辑的理性力量。在司法过程中,判断形成既是理性的也是修辞的。{5}只不过法律规则缩小了修辞的领域,而这正是法律规则的优点之一,显示了法律对思维的约束力。面对明晰的法律以及刚性规则,那些有雄辩天才的辩护律师有时候也必须保持沉默。
  二、法律修辞(学)可以强化法律解释的合理性
  法律修辞学能完成什么样的法治命题?这是我们研究法律修辞学应该首先注意到的问题。我们看到,法律修辞具有维护法治和毁灭法治的两面性功能。修辞对法治的危害很多人已经进行了描述,但修辞对法治的正面作用我们却论述很少。实际上恰当地运用修辞表述也是获得判断合理性的方法。修辞学原本和法理学没有太大的关系,但由于法学本身的实用性特征迫使法理学也不能光谈论高雅的法律哲学问题,它必须关注法学理论的运用,这使得法理学也在一定意义上具有了讲法说理的工具属性。而讲理说法就必须和案件结合,必须结合当事人接受能力来谈论法律与法理。在法律运用过程中,人们自觉与不自觉地把法理学与修辞学结合起来。尤其是研究法律论证方法的法理学更是躲不开修辞学的渗透。“修辞学和法理学的结合创造了许多分析的可能性,这一观点并无多大原创性但近来才开始普及。”{1}(82)形式主义的法理学“在很久以前就放弃了对法律解释的实质性研究,在它仍记得法律解释的语言形式范围内,就法律意义的确定的逻辑而言,通常用系统功能而不是交际功能来描述它。也就是说法理学范围内占主导地位的倾向是形式主义者将逻辑哲学范畴应用于法律的语言学产生中,目的是将新诞生法律裁决规范插入系统规范的辩护框架的无效和安全中。”{1}(84)然而任何纯粹的法理学也不能光讲空洞的逻辑或理论,它必须和现实结合起来,把经验的成分和语言学的、修辞学的手段用于叙述各种各样的法律故事。所以,现在我们仍然能够看到在具体案件中的法律修辞所隐含的政治和道德诉求。但对法律修辞学来说,人们更多的是对合理性表达的诉求。
  修辞学的研究本来离形式化、抽象化最远,其内容更多的是研究具体场景中语言运用和说服的技巧,但现在人们也开始做一些形式化的努力了。各种被称为实质推理的规则也开始在复兴修辞学的旗帜下,出现了一些带有规范性的原则。古典修辞学重在对修辞术进行研究,重在选择使用什么样的语词进行说服,而现代修辞学则重在论证基础上的说服,强调语词使用与逻辑的关系。修辞有三个层面的功能:一是清理整饰作为话语建构方式;二是美丽文章作为文本建构方式;三是美好形象参与人的精神建构。{2}(20)在新修辞学的基础上出现了法律修辞学。“法律修辞学是一个实践学科,它关心的是,从法律适用时对创造性自由空间的理解中抽出结论。”{6}在填补法律空间与自由创造的问题上,法律解释学做出了很多的贡献,然而法律解释仍然是有法律作为限制的思维过程,修辞在法律解释中是被审慎使用的。法律人的创造空间不能超越法律文本的射程范围。我们看到,尽管法律修辞在用于解释法律的时候表现出了很大的灵活性,使人感觉到法律修辞似乎是“没理搅三分”的艺术。然而,法律解释是带很多框框的规范性艺术。这些规范性多少会使修辞的运用者需要反复推敲他们的用词,需要在论证的基础上整饬自己的表达,以便增大解释的合法性以及合理性。然而不可否认的是,在法律修辞中法律与情感结合的机遇也部分地出现了。借助法律修辞学,法律解释获得了更大的表达空间。“最近,集合论点的,亦即修辞学的法理学,试图恢复古老传统,发展出一‘怀疑’程序,而提出‘立法论’,而使得人们在‘开放的体系下’找到定位。”{3}(37)法律因素和法律外因素在法律论证中被放到了同等重要的位置,法律涵摄理论 都拉黑名单了,还接个P

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【参考文献】

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{12}蔡琳.判断和理性理论研究[M].北京:法律出版社,2009. 256.

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