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【期刊名称】 《当代法学》
司法的民主角色与民主责任
【副标题】 解读司法民主【作者】 刘景辉
【作者单位】 吉林省高级人民法院【分类】 法院
【中文关键词】 司法;司法民主;民主角色;民主责任【文章编码】 1003-4781(2010)03-0048-9
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 3【页码】 48
【摘要】

近年来,司法的“民主方面”越来越受到人们的关注,但“司法民主”作为一个独立的概念,并没有像诸如政治民主、财政民主、基层民主等概念那样获得普遍的认同,对于这一概念人们采取了极为谨慎的态度。要理解司法民主概念的理论价值,有必要理解司法的民主角色的转变和民主责任的加强。对于“司法民主化”的实践需求,须要注意的是,司法民主理论的合理性并不能直接证成司法民主化方法和手段的合理性。司法民主化实践存在着“过于”民主化的危险,从而使司法权丧失应有的权力制衡和居中裁判的功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152625    
  一、引言
  近年来,司法的“民主”方面,在中国的司法实践中受到了越来越多地重视。由于民主本身是一个含意丰富并日益发展的概念,对司法的民主性的强调也就以极其多元的面貌出现了,其中特别引人注目的,如:司法为民、司法便民、司法大众化、协商性司法、和谐司法等。上述概念各自的理论重心不同,有的强调司法的民主目标,有的强调司法权力运作的民主方法,有的强调诉讼程序的多方参与,但都体现了对民主价值的寻求。 2009年,《人民法院第三个五年改革纲要》将“健全司法为民工作机制”作为深化人民法院司法体制和工作机制改革的目标之一,提出要“大力推动司法民主化进程”。“为大局服务、为人民司法”也被确认为新时期人民法院的工作主题。司法民主在理论上的重要意义也得到了人们的重视,司法民主被一些著名的法理学家和司法学家界定为我国司法制度和司法改革的指导思想和理论基础[1]。
  司法民主是关于司法权力来源的民主性、司法权力运作的民主政治背景、司法程序的公民参与以及司法机构的民主工作机制的宏观理论体系。传统的仅以法官的民主选任或陪审制度研究司法民主问题的做法,无法反映司法民主理论的全貌。然而,传统民主理论当中所包含的“所有人的平等参与”的观念,“多数决”的决策方法,却与司法理论界长期推崇的司法独立和司法职业化在表面上形成了一定程度的紧张关系。司法民主尽管有着巨大的实践推动力量,但仍然面临着诸如“司法与民主是两回事,应保持距离”{1}(P39),“司法大众化(或民主化)是一个伪命题”{2}这样的理论质疑和反对。司法民主概念的合法性和普适性受到人们的质疑。
  事实上,司法与民主具有紧密的相关性。在近现代民主政治制度背景下成长的司法制度,无论如何强调其权力运行的独特性、组织结构的封闭型以及职业的自治性,都无法回避与民主相关的四个基本问题,即:其一,代议民主制度背景下司法权与其他两类公权力—立法权与行政权—的动态平衡;其二,司法机构内部适当的民主工作机制;其三,“同类人审判”观念对于司法理性的补充,即陪审与参审;其四,对司法的不信任所必然导致的司法的民主责任问题和对司法的社会监督。可以说,司法的“民主”问题虽然不像司法的“独立”问题那样引人注目,但从来都是司法理论中不可缺少的一部分内容,中西方概莫能外。世界著名诉讼法学家莫诺·卡佩莱蒂对此有过客观的阐述,他说:“法律的自由主义理论确立了司法独立和民主责任两项原则,并且无疑两者之间存在一种内在的冲突或矛盾。然而,这并不意味着两者之一或两者应予抛弃。更加严肃和现实的当然是,实际上人类努力使这两项原则相结合,……人们试图调和其对立,一方面根据合理平衡这两大价值的要求而使司法机构承担一定程度的责任,另一方面令其享有相应的独立地位。”{3}(P15)可以说,虽然司法的“独立”与司法的“民主”具有一定的紧张关系,但二者并不截然相反,司法独立理论也从来没有断然的否定任何民主因素的存在。
  值得注意的是,尽管司法的“民主方面”越来越受到人们的关注,但“司法民主”作为一个独立的概念,并没有像诸如政治民主、财政民主、基层民主等概念那样获得普遍的认同,对于这一概念人们采取了极为谨慎的态度。对此,中西方表现出了大致相同的态势。以西方司法理论的发展为例,“司法民主”概念要么极少采用,要么被限制在极其狭窄的意义上。如卡佩莱蒂教授虽然强调了司法的“民主责任”{3}(P15),但并没有使用司法民主的概念。事实上,在西方法学理论中目前基本上只在两种语境下可以看到对“司法民主”概念的运用:其一,法官的民主选举被视作是一种司法民主制度,如美国部分州法院的法官由选民选举产生;其二,世界各国普遍存在的陪审制或参审制。从我国目前关于司法民主的研究成果来看,通过陪审制度研究司法民主也是司法民主理论的主流[2]。
  当代中国司法理论界对于司法民主的内涵也存在着较大的分歧。尽管有人认为“由于民主理论享有美誉,司法民主亦被多数人看作是想当然的美好愿景。”{4}(P5)但事实上,许多人对司法民主概念提出了谨慎的质疑。如陈端洪教授指出:“司法与民主是两回事,应保持距离”,“不能用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法。”{3}(P39)还有学者极不情愿接受“司法民主”这一概念,并主张对其加以严格的限定,如贺卫方教授认为:“如果说有司法民主化这件事情的话,最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的;司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反,如果让法院在法律之外,再求诸一时一地或者一案中的民意,让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益,那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性,而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。”{5}
  上述两种反对意见的核心可以归结为两点:一是认为司法民主会导致“用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法”;二是认为司法机关严格适用法律,就已实现了司法民主,即没有必要在司法独立之外再谈司法民主。“司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。”本文认为上述两种观点具有一定的合理性,然而时代的发展变迁正在改变着人们对司法的民主角色和民主责任的态度,从而使得司法民主概念日益具备独立的理论和实践价值,他们的观点因此日益显得落后于时代的发展需要。本文的目的就是通过分析民主理论的流变对司法民主角色的影响以及现代社会司法民主责任的加强,深入剖析司法民主问题的普遍性和司法民主理论的价值,同时警惕司法过度“民主化”的危险。
  二、民主理论的流变与司法的民主角色的变迁
  要理解司法民主概念的理论价值,首先有必要理解司法的民主角色的重要性。随着民主理论的发展流变,人们对于司法的民主角色的认识,也处于不断的发展和变化之中。
  近现代民主理论的发展流变直接影响了人们对于司法的民主角色的认识。民主从来都不是一个固定不变的概念,罗伯特·达尔甚至认为:“在长达两千五百年的历史时期里,民主经受过探讨、辩论、支持、攻击、忽视、建立、实践、毁灭,然后又被重建,然而,在有关民主的一些最基本的问题上似乎没有产生共识。”{6}(P3)自近代以来,民主理论就围绕着参与(participa-tion)与代议(representation)所形成的内在紧张关系,而在两条道路上发展,并形成了“直接的或参与的民主(direct democracy or participatory democracy)和自由的或代议的民主(liberal de-mocracy or representative democracy)”两大类型的民主模式{7}(P6),即精英民主与参与民主。不同类型的民主模式对于公民与国家权力运行的相互关系认识不同,对公共权力合法性的认知不同,从而在根本上影响了我们对于司法民主概念的认同和解读。其中以精英主义为特征的代议民主理论是主流,以参与民主为特征的直接民主特别是近年来协商民主的发展,则致力于对代议民主的缺陷进行修正和补充。在不同的民主理论背景下,司法的民主角色不同。
  (一)精英主义民主理论与消极的司法民主观
  以精英主义民主为特征的代议民主理论或自由主义民主理论是西方民主理论的主流,虽然我们可以从亚里士多德和柏拉图以来众多思想家的思想中找到其或隐或显的思想渊源,但其典型表现形式则出现于近代并延续至今。精英主义民主理论的核心是强调为了实现人的政治自由和国家的有效管理,公民通过行使普选权选举产生一个或多个精英人物,代表选民进行统治、管理国家。精英主义民主理论的产生是近代资本主义民族国家出现的必然结果。这一理论的典型样式我们既可以在19世纪思想家J. S.密尔的《代议制政府》中看到其基本形态,也可以在20世纪上半期约瑟夫·熊彼特的《资本主义、社会主义和民主主义》一书中看到其在现代的经典形态。
  以精英主义为特征的代议民主理论与分权理论具有共生关系,如果说代议民主理论主要解决了主权的归属问题,那么分权理论则直接指向了国家权力的内在制约。因此,维尔指出:“它(分权学说)与西方政治思想的另一重大支柱—代议制政府理论—一起构成那些被标示为‘合宪’政府制度的主要支柱。”{8}(P2)对于公共权力合法性的论证而言,二者缺一不可。在精英民主理论中,司法民主仅仅体现为司法权运行的民主政治背景—主要通过权力制衡关系表现出来,包括法官的任命、司法审查的制度设计等;以及以陪审团为表征的极其有限的公民参与。前者完全属于司法权力运行的必要的政治制衡背景,后者则对司法理性发挥适当的平衡功能,两者都只在极其有限的意义上对司法权作为居中裁判权的本质施加影响。因此,精英民主理论高度重视司法独立,对于司法的民主方面则采取消极的态度。
  对于精英主义民主理论家而言,司法权的本质是判断权,法官通过严格适用法律恪守司法机关应有的权力边界,实行司法独立。充分的司法独立不仅可以有效地制约其他国家公权力,而且可以为民主的实现提供最好的制度条件。从某种意义上可以说,精英民主理论事实上隐含了“司法独立等同于司法民主”的理论逻辑,即通过司法独立实现司法权力的民主政治功能。在精英民主理论之下,司法的民主角色主要通过权力制约结构体现出来,即司法的民主角色主要通过其权力制衡关系体现出来,司法越是独立越有利于其民主功能的发挥。因此,严格要求法官恪守法律文本以及强化其独立地位,成为精英民主制度背景下的必然选择。
  我们可以在孟德斯鸠以及汉密尔顿等人的思想中看到对这一观点的清晰表述,孟氏认为,法官根本不应该被授予任何政治权力:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由就不存在了。如果司法权与立法权合而为一,则将对公民的生命和自由实行专断的权力,法官就是立法者。如果司法权与行政权合二为一,法官将握有压迫者的力量。”{9}(P153)对于法官在案件审理中的职能,孟德斯鸠认为,法官只能解释而不能创制法律。他说,国家的法官不过是法律的代言人,不过是一些呆板的人物,既不能缓和法律的威力,也不能缓和法律的严峻。裁判只能是对法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。这种法官只能够并只应该严格适用法律的观念,在大陆法系国家成为了一个悠久的传统。美国的立宪之父们,则对司法独立提出了详尽的制度安排,汉密尔顿提出了任职固定、违宪审查以及薪俸固定等确保司法独立的制度。
  上文我国两位学者对司法民主的反对意见,便是吸收了精英民主理论的影响,认为司法权只要恪守其应有的权力边界,严格适用民主立法机关制定的法律,就发挥了其应有的民主功能。
  (二)参与民主理论与积极的司法民主观
  参与民主理论从其形态来看,是渊源于古希腊的直接民主理论,作为一种独特的民主模式,则始于20世纪60年代末。参与民主理论对政治合法性的认识集中到了直接和充分的参与上。与主流代议民主理论不同,参与民主理论特别是作为其发展形态的协商民主理论,认为公共权力的合法性并不是来自于普遍选举、多数决,而是来自于具有互惠性、公共性和问责性的协商。{10}(P60)
  美国理论家卡洛尔·佩特曼的《参与和民主理论》(Participation and Democratic Theory),作为“参与民主”(participatory democracy)理论的奠基作,是较早对当代西方主流民主理论提出质疑和挑战的政治学名著之一。由于“公民参与”一直是继古希腊民主体制以来民主理论的一个重要的构成因素,因此,这一民主理论模式又将自己视作是参与民主理论的复兴。参与民主理论的核心是认为:“真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策的民主,从政策议程的设定到政策的执行,都应该有公民的参与。只有在大众普遍参与的氛围中,才有可能实践民主所欲实现的基本价值如负责、妥协、个体的自由发展、人类的平等等。”{11}(P8)法小宝
  参与民主理论和协商民主理论作为对代议民主理论修正和补充,并不反对现有的基于代议民主和权力分立而形成的国家机构体系,从而也就必然接受司法独立的基本制度设计,但是,由于参与民主和协商民主强调参与或协商双方的地位平等、充分的沟通、信息的开放以及作为道德观念的互惠,当这一民主观念渗透到司法权力的运行中时,便引起了司法权力运作方法的变革,强化了司法的民主责任,推动了司法程序的开放性。卡佩莱蒂教授指出,“认为诉讼是一种纯粹的‘当事人之间的事务’,法官是一位无权—或事实上,极不情愿—监控诉讼行为和诉讼进程的、消极的裁判者”的观念正在被抛弃。棚赖孝雄教授则认为司法权力的运行中出现了“与近代司法格格不入的民主主义思想”,“在当代社会的条件下,这种思想开始了扩大再生产的过程。如果稍稍夸张一点,那么可以说,在这样的现象后面,正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化,并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参加的意识革命。”{12}(P256)
  随着参与民主和协商民主理论的发展,司法的开放性在各国司法实践中日益明显,司法的民主角色体现出了更积极的一面,僵化的司法独立已无法涵盖这一民主角色的需要。2002年7月,英国出台了司法改革报告《所有人的正义》,建议采取加强陪审团工作、招募“非职业化”治安法官、扩大民主旁听案件范围、加强社区校正等措施,增加公众对司法的参与,实现司法民主化。2001年日本司法制度改革审议会向日本内阁提交了《支撑21世纪日本的司法制度》的司法改革报告,提出了构建让国民更广泛、方便地参与诉讼的改革建议,其司法改革的主轴就是把法院从“精密司法”的判决作坊变成“民主司法的公共领域”……。俄罗斯在2002年对刑事诉讼法进行了全面修改,从根本上改革了陪审制度,规定在全国范围内推行陪审团制度。{13}(P4)协商性司法以及替代性纠纷解决方法在世界各国的发展也与参与民主理论的发展具有同步性。
  (三)马克思主义民主理论与司法的人民性
  马克思主义民主理论是继西方自由主义民主理论之后出现的社会主义民主理论。马克思、恩格斯不仅深刻揭露了西方主流民主理论的资产阶级本质,而且也反对与西方代议民主理论相伴生的分权理论,但对于定期的选举、普选权的实现等民主方法则给以肯定。
  马克思、恩格斯深刻批判了资本主义民主的虚伪和反动,指出资产阶级虽然提出了人民主权理论,但其实质不过是为了实现资产阶级的统治,无产阶级要想获得自由,只能通过革命使自己上升为统治阶级,争得民主。对于无产阶级取代资产阶级获得国家政权之后,如何具体的组织政权,即人民民主的具体形式应该是怎样的,马克思在《法兰西内战》中对巴黎公社的介绍,使我们看到了社会主义民主的制度雏形。{14}(P379-376)
  对于无产阶级民主的制度形式,戴维·赫尔德作了一个简要地概括:“‘自由主义’国家的‘机器’将被公社的组织取代。因此,在马克思看来,‘管理’的所有方面将是完全负责的:人

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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