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【期刊名称】 《当代法学》
填补损害功能的适用与侵权责任法立法
【副标题】 兼评《侵权责任法草案 (三次审议稿)》的相关规定
【作者】 曹险峰【作者单位】 吉林大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 填补损害;归责原则;权益维护;行动自由
【文章编码】 1003-4781(2010)01-0023-7【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】

填补损害功能是侵权责任法的基本功能,侵权责任法的立法应紧密围绕填补损害功能而展开。填补损害功能的适用要在以损害由受害人自我负担为原则、以加害人负担为例外的背景下而展开,并在着重于受害人权益维护的同时,兼顾加害人的行动自由。侵权责任法的立法在规制外部责任的同时,也要规制内部责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152608    
  2009年10月27日至10月31日召开的全国人大常委会第十一次会议对《中华人民共和国侵权责任法草案(三次审议稿)》(以下简称“《侵权责任法草案(三次审议稿)》”)进行了审议,这标志着侵权责任法立法进程的进一步加快与成熟。与具体的制度建构不同,侵权责任法的功能定位,直接关系到侵权责任法的价值取向、体系构建与制度安排。因此,本文藉由对侵权责任法基本功能之填补损害功能适用的探讨,进而反思相关的制度安排,希望能对我国侵权责任法立法有所裨益。
  一、填补损害功能的定位:侵权责任法的基本功能
  关于侵权责任法功能定位之见解,我国学术界有单一功能说(补偿功能){1}、双重功能说(补偿功能与惩罚功能){2}(P24)、{3}和多重功能说三种主张。在多重功能说内部,又分为不同主张。杨立新教授主张侵权责任法具有补偿功能、惩罚功能和预防功能。{4}(P40)张新宝教授认为我国侵权责任法有填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益的功能。{5}(P21-23)王利明教授肯定侵权责任法具有多重功能,包括侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能、预防和遏制侵权行为的功能。{6}(P85)但在最近的文章中,王利明教授强调了侵权责任法的补偿功能,认为侵权责任法主要是救济法,或者说侵权责任法主要是救济受害人民事权益所受损害的法律。{7}可见,补偿功能是被作为共通的侵权责任法功能的。
  侵权责任法的主要功能是“补偿”,更确切地说应该是“填补损害”。{8}填补损害功能的具有,有效地契合了侵权法的作用。侵权法作为民法的重要组成部分,是以损害事实的发生作为制度适用的前提的,其调控民事权益受损后的损害填补问题,使受损的损害恢复到如同损害未曾发生时的应有状态。尽管侵权责任法也有其他功能,如预防功能、教育功能、惩罚功能等,但侵权责任法关注的重心仍然是对受害人提供全面的保护。填补损害功能作为侵权责任法的基本功能,不仅是侵权法与作为惩罚法的刑法的重要区别所在,也是侵权法与合同、无因管理、不当得利制度的重要区别。可以说,“侵权法的主要功能是救济法,全部侵权法基本架构和体系应当以此为中心来进行构建。从西方法律发展史上看,侵权法中强调以救济为核心的观念,是经过千余年发展逐渐确立的。我国目前处于侵权法的编纂与制定阶段,将救济确立为侵权法的核心理念,是立足于中国的实际情况、吸取西方侵权法发展史的经验而做出的必要选择。”{7}(P3)
  二、填补损害功能适用的背景条件:损害原则上应由受害人自我负担
  在侵权责任法制定过程中,有关于侵权责任法的填补损害功能与救济法的基本定位达成了较为一致的共识并获得了较为一致的强调。但这种对侵权责任法填补损害功能的强调,往往会使人混淆或忽视该功能存在的前提条件,即填补损害究竟是以受害人自我负担损害为原则,以加害人负担损害为例外考量基点下的“填补损害”,还是以加害人负担损害为原则,以受害人负担损害为例外的考量基点下的“填补损害”。前者条件下的填补损害,具有适用上的限制,必须具有使加害人负担损害的充分理由,方有填补损害功能的适用余地;而后者条件下的填补损害,则一切以受害人权益之维护为中心,填补损害是在第一顺位上被予以考虑的。
  侵权责任法究竟是以受害人自我负担损害为原则,以加害人负担损害为例外,还是以加害人负担损害为原则,以受害人自我负担损害为例外,这是制定侵权责任法时必须要予以回答的前提问题。这是因为,在制定侵权责任法时,秉承不同的考量基点,将直接关系到侵权责任法不同的规范构造。如果将侵权责任法定位于以受害人自我负担损害为原则,以加害人负担为例外,则在损害发生场合,受害人欲寻求侵权法救济,必须或多或少地负担举证风险,此时,归责事由(原则)被看作是损害由受害人移转加害人负担的合理理由,符合构成要件的证明也是加害人侵权责任成立的必须程序;但如果将侵权责任法定位于以加害人负担损害为原则,以受害人负担损害为例外,则将会是另外一番场景。有学者提出,侵权责任法应树立“填补损害,免责除外”的归责原则。“填补损害,免责除外”的归责原则“首先意味着以损害的发生作为责任的唯一构成要件。加害人只要给他人造成损害就应承担责任,受害人只要无辜受损就应该得到填补。同时该原则下加害人也有特定的免责事由存在,但他必须负举证义务……一般情况下,加害人只要举证不出免责事由都要承担损害赔偿责任。但要根据侵权或者违约的具体情形如有无不可抗力、意外事故、当事人的主观过错、因果关系等因素来确定加害人的具体赔偿范围。”{9}(P48)秉承后一种观点的逻辑,很容易就会得出“现代意义的归责原则应以填补受害人的损害为原则”{9}(P48)的结论。
  笔者认为,侵权责任法中的填补损害功能的确是侵权责任法的基本功能,但其应建立在“损害原则上由受害人自我负担,只有经由充分理由方能将损害转由加害人负担”的基础上,并应以此作为检验制度安排是否妥当的标准。
  侵权法是以受害人自我负担损害为原则,以加害人负担损害为例外的。这是因为,原则上,除非有充分理由,足以移转损害由他人负担,否则个人应承担其自己不幸事件的后果,承担由命运所造成的不公。正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言:“我们法律的一般原则是,意外事件之损害,应停留在它发生的地方。”{10}所以,“在欠缺充分理由转由他人负担时,无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害。”{11}(P7)“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念,其出发点在于,反对由法律来阻碍偶然事件的发生,并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念,只有当他人实施了不正当的行为时,才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。”{12}(P2)只有在这种背景下,我们方能理解归责原则的真实涵义。侵权责任法的归责事由(原则)—过错之于过错责任原则、危险责任主义之于无过错责任主义—正是在损害由受害人自我负担的大原则下,寻求加害人承担责任的正当依据。因此,谈及损害填补功能,并不意味着站在受害人权益维护立场上的肆意适用,忽略损害原则上由受害人自我负担的大前提,将会使侵权责任法演变为类如新西兰“意外损害赔偿法”(The Acci-dent Compensation Act.1972)那样的社会保障救济措施。如此,侵权法将不再成为侵权法,从而走向死亡。
  对填补损害功能适用的前提条件的揭示,有助于增强我们对《侵权责任法草案(三次审议稿)》第24条的理解。《侵权责任法草案(三次审议稿)》第24条的规定来源于《民法通则》第132条,该条规定了所谓的公平责任:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。有关于公平责任能否成为归责原则的争论持续了多年,但在2008年12月22日全国人民代表大会法律委员会向全国人民代表大会常务委员会所做的《侵权责任法(草案)》主要问题的汇报中,提出,“草案根据民法通则的规定,明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。同时,根据三次审议稿中有关公平责任的条文安排,可以得出如下结论:公平责任不属于归责原则,其适用条件具有严格的限定性。只有在加害人的行为造成受害人较严重损害的情况下(即加害人与受害人损害之间具有因果律),受害人无法按既有的归责原则(《侵权责任法草案(三次审议稿)》第7条与第8条)得到赔偿,考量到加害人与受害人的经济状况,考虑到双方当事人都没有过错的事实,在特定条件下,基于社会法的要求而适用的补偿救济措施。{13}正如《希腊民法典》第918条规定的,只有在不能通过其他途径得到赔偿时,才依赖于基于公平的责任。
  三、填补损害功能适用的限制条件:
  受害人权益保护与加害人行动自由的均衡
  与以强制汽车责任保险、劳工职业灾害等为代表的无过失补偿制度、以低保救助等为代表的社会安全保障制度不同,侵权行为法并不能将损失予以社会化与分散化,而只能将损害在加害人与受害人之间予以合理的分担。这实质上涉及两方面利益的衡平维护:一是受害人民事权益的保护,一是加害人行为自由的维护。两者往往处于一种此消彼长的紧张关系之中。{14}早期成文法中结果责任原则的采用,其立法理念基点在于以受害人权益维护为中心,加害人几无免责之可能,动辄“有损害有责任”,人的行动自由受到严重抑制。但由于结果责任原则系采列举方式,故其在适用范围上具有限制。因此,结果责任原则并不能作为纯粹的“填补损害”原则,加害人的行动自由在一定程度上也得以维护,只不过其行动自由的范围与程度远远不如后世罢了。伴随着中世纪罗马法的复兴,伴随着资产阶级的上台,对经济自由的渴望要求侵权行为法在规则设置上予以回应,人的行动自由的要求在侵权法上更为迫切。故侵权法开始了深刻的历史转型—侵权法关注的视角从此不局限于受害人利益的维护,而是演变为以受害人自我负担为原则,以加害人负担为例外的理念。{15}(P32)正是在这种立法理念背景下,19世纪初,契合自然法思想,亦符合道德观念、足以维护人的尊严的、被认为最能调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值的过错责任原则受到普遍的重视,{16}(P13)被近现代侵权法奉为圭臬。过错原则包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观:当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时,行为自由优先。{12}(P2)但从19世纪后期资本主义工业革命后,经济活动剧增,工业灾难等意外事故频繁发生,受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长之态势,加强对受害人保护的呼声日益高涨,近代过错推定理论应运而生。但它是用举证责任负担方法的转换来变换加害人和受害人相应的实体法上的地位,使情况更有利于受害人而已,而并非过错责任原则本质的变化。面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染,侵权法不得不继续在归责原则上寻求对受害人权益维护更为有力的归责原则。依靠于保险制度,无过错责任原则应运而生,“若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力,则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安全的需求”。{12}(P4)从产生的原因上看,无过错责任原则是适用于强弱对比关系中的、为改变受害人权益保障不周之弊端而产生的归责原则,其实际上是在过错责任原则基础上,以对受害人(弱者)权益的倾向性保护来调适实际生活中加害人与受害人的强弱对比关系,进而达致加害人行动自由与受害人权益保护的利益权衡点的“黄金分割”。虽然在无过错责任原则的制度内,侵权法基本上完全偏向于受害人权益的维护,即倾向于“填补损害”,但从其适用条件来看,无过错责任原则课以加害人的责任往往具有限额条件的存在,[1]无过错责任原则与保险制度的相伴而生,在很大程度上柔化了无过错责任原则的刚性,兼而维护了加害人的行动自由。同时,由于在过错推定责任原则与无过错责任原则之下,受害人仍须负担包括加害行为、损害事实以及因果关系在内的举证菊花碎了一地

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{7}王利明.我国侵权责任法的体系构建—以救济法为中心的思考[J].中国法学,2008,(4).

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{14}曹险峰.无过错责任原则的真实意蕴—兼论我国《侵权责任法》相关条文之原则性设定[J].烟台大学学报,2009,(4).

{15}李建华,曹险峰.论《侵权责任法(草案)》结构体例设计之不足—以特殊侵权行为之内涵分析为视角[J].暨南学报,2009,(2).

{16}王泽鉴.侵权行为法:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

{17}程啸.机动车损害赔偿责任主体之研究[J].法学研究,2006,(4).

{18}张新宝.民事权益救济与行为自由保护[N].光明日报,2009-2-12(9).

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