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【期刊名称】 《当代法学》
羁押前逮捕程序的应然之意
【副标题】 国际法律文件中的逮捕原则【作者】 隋光伟
【作者单位】 中共长春市委政法委【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 逮捕;国际原则;人权保障【文章编码】 1003-4781(2010)03-0146-9
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 3【页码】 146
【摘要】

在国际法律文件中规定的逮捕属于羁押的前置程序,目的在于更严格地限制羁押的使用。作为前置程序的逮捕与羁押是完全分离的,具有强制性、暂时性、当场性等特征,且逮捕权的行使主体、条件及决定都有特别规定,与羁押有明显不同。各国在此方面规定也不尽相同,由此在法律上规定了不同种类的逮捕形式。由于逮捕直接涉及公民人身权利问题,因此国际社会给予了高度关注,制定了原则性文件,世界各国也在宪法和诉讼法中规定了明确的程序,从而规范逮捕权的适用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152630    
  
  刑事诉讼中羁押前程序是指在羁押之前所经过的法定程序。从国际法律规定来看,羁押前程序主要包括逮捕、告知、通知、登记、讯问、检察官审查和申请(控告)、司法官员审查、调查(庭审)等。由于这些前置程序诸如拘捕、押解、扭送、讯问等都具有一定的人身强制性,关系人身自由的基本权利,为国际社会和各个宪政国家所关注。在羁押前设定严格的程序正是现代刑事法治原则和法律国际原则的要求和精神的体现,也是正当程序精神的体现。在有的国家诉讼制度中,前置程序是作为羁押的程序要件加以规定的,其目的在于控制和规范羁押的决定和适用,同时也保障当事人的相关权利免受任意侵犯,所以前置程序被确定为羁押的必经程序。羁押的前置程序是为羁押而设定或实施的准备阶段程序,因而前置程序与羁押在原则和条件等方面有着内在的联系性和承续性。前置程序与羁押有密切的关系,但具有相对的独立性,可以单独使用,只有为羁押而使用时才成为前置程序。当然,经过前置程序未必一定导致羁押。
  一、逮捕特征
  联合国《保护所有遭受任何形式的羁押或监禁的人的原则》中规定,逮捕(arrest)指被指控犯罪或通过授权行动而羁押一个人的行为。[1]相当于汉语中的抓捕、扭送的意思,是警察或其他任何人抓捕和扭送被怀疑犯罪的人到警察机关的行为。这是一个短暂过程,而不是关押状态。
  逮捕指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问,是一种短暂限制人身自由的强制措施。可见逮捕是强制被逮捕人到庭的手段,无论是有证逮捕还是无证逮捕,逮捕之后应当及时将被逮捕人带到法官面前。法律规则要求将被逮捕人“无不必要延误”地解送至地方法官或治安法官面前接受讯问。在执行时间上一般原则是,重罪逮捕可以在白天或夜晚的任何时间进行,轻罪逮捕则应当在白天进行。在未接到行政司法官指示或接到行政司法官签发的令状前,不得进行夜间逮捕,除非犯罪发生时,执行逮捕的警察在场。如果逮捕是依合理根据进行的,那么,即使存在足够的时间去申请逮捕证,在公共场所实施的无证逮捕仍然是有效的。
  (一)暂时性
  逮捕具有暂时性,故而有的国家法律直接称之为暂时逮捕。暂时逮捕是指在没有法官签发的逮捕命令的情况下所实施的逮捕。犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时被发现或者被追捕,如果他有逃跑嫌疑或身份不能立即确定,任何人都有权(即使无法官的命令)将他逮捕。检察院、警察机构官员依照法定的数据资料、身份证等确定被捕人身份。如果存在签发逮捕令或者安置令的前提条件,在延误就有危险时,检察院和警察机构官员有权暂时逮捕。对于告诉才处理的犯罪行为,在尚未有告诉提起时准许暂时逮捕。对于只有根据授权或者处罚要求才予以追究的犯罪行为,相应地适用此规定。对未被重新释放的被逮捕人,应当至迟在逮捕后第二日向逮捕地属地地方法院解交。即使逮捕是暂时的,但也受到严格限制。如有的法律规定了不予逮捕的情形,对在本法效力范围内无固定居所、住所的被指控人,如果只有根据逃亡嫌疑的才构成签发逮捕令的前提条件的,在下述之一情形中可以不予逮捕或者不维持逮捕:(1)对他的行为,有可能不判处自由刑、剥夺自由的矫正及保安处分;(2)对可能的罚金、程序费用被指控人作了适当的担保。
  (二)即时性
  逮捕是随即采取的措施,是不可拖延和延缓的,所以有的法律也称之为紧急逮捕。检察官或者司法警察职员,在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期监禁以及应判监禁之罪,由于情况紧急而来不及请求司法官签发逮捕证时,可以在告知理由后逮捕被疑人。在此场合,应当立即办理请求司法官签发逮捕证的手续。在不能签发逮捕证时,应当立即释放被疑人。紧急逮捕的场合,准用令状逮捕的有关规定。
  (三)当场性
  逮捕是在犯罪现场或发现犯罪嫌疑人以及犯罪证据的现场采取的紧急措施,也称之为当场逮捕。当场逮捕依司法警察有无自由裁量权分为应当逮捕与可以逮捕。
  应当当场逮捕具备两个方面的条件:其一,被逮捕人必须属于现行犯,包括实施犯罪时即被发现、在实施犯罪后立即受到追踪和有物品、痕迹表明其刚刚实施了犯罪的人。当某人被当场发现实施依法应判处有期徒刑以上的既遂或未遂的非过失犯罪时,应当对该人实行逮捕。如果属于告诉才追诉的犯罪,只有当提出告诉,包括向在现场的司法警官或警员提出口头告诉时,才执行当场逮捕。如果享有告诉权的人宣布撤回告诉,则将被逮捕人立即释放。其二,被逮捕人实施的必须是依法应处有期徒刑以上的故意犯罪和故意实施的下列既遂或未遂犯罪,包括依法应处有期徒刑以上的危害国家罪、危害公共秩序罪、危害公共安全罪、侵犯个人人格犯罪、具有某些法定加重情节的盗窃罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、非法持有或携带武器和爆炸物犯罪、有关麻醉品或精神药物的犯罪、发起、建立、领导和组织集团犯罪、黑社会等团体的犯罪。
  可以当场逮捕的情况是如果某人被当场发现[2]实施依法应判处监禁刑以上故意犯罪或者实施依法应判处较重刑的过失犯罪,警察有权对其实行逮捕。当存在制止犯罪活动的必要性时,警察也有权逮捕任何被当场发现实施某些犯罪的人。如果属于告诉才追诉的犯罪,只有当提出告诉,包括向在现场的警察提出口头告诉时,才可以执行当场逮捕。如果享有告诉权的人宣布撤回告诉,则将被逮捕人立即释放。在规定的各种情况中,只有当有关措施以行为的严重性、行为人的危险性或者有关行为的情节为合法依据时,才能实行当场逮捕。就可以逮捕而言,被逮捕人所实施的必须是依法应处监禁刑以上的既遂或未遂故意犯罪、应重判的过失犯罪以及贪污罪、受贿罪、妨碍公务、销售或提供劣质药品或销售有毒食品罪、人身伤害罪、盗窃、毁财,诈骗以及侵占罪。对上述犯罪的行为人,根据犯罪的严重性和具体情节以及行为人的危险性程度,决定是否当场逮捕。北京大学互联网法律中心
  (四)正当性
  逮捕是指剥夺个人的自由。为了逮捕合法,总是对它有严格的条件,即它必须由赋予这一权力的当局行使。这一法定权力反映了对于个人自由的重视。逮捕正当性是指逮捕的事项是否合法和理由是否充分,是审查的重要内容,也是决定是否释放的关键。一旦执行了逮捕,并将该人带到警察局,则要求警察机关审查逮捕的有关事项是否正当。如果不正当,该公民将被释放。警官在警察局进行审查认为逮捕合法,并且认为没有理由将嫌疑人拘留在警察局,警察机关有权无条件地释放该人,或者按警察保释先释放该人,以后去法院出庭,或者将该人拘留在警察局。
  (五)合法性
  逮捕仅有逮捕权是不够的,逮捕应当合法。要求警察用言词或行动向公民说明他已被逮捕,并告知被逮捕人真实的逮捕原因。违反上述要求可使警察处于因错误拘押请求赔偿的诉讼。如果警察根据对重罪的合理怀疑进行无证逮捕,或者不需要逮捕证对其他犯罪的嫌疑人进行逮捕,在通常情况下,警察必须告知被逮捕人真实的逮捕原因。警察无权保守秘密或告知不真实的原因,换言之,公民有权知晓因何种指控或何种犯罪嫌疑而被逮捕的。如果存在被逮捕的性质不明的情况,则他必须知晓其被拘禁所称犯罪的一般性质。被逮捕人应被告知其被逮捕原因,不得使用专门术语。如果被逮捕人本人造成在实际上不可能被告知的情况,例如拒捕或逃跑,该被逮捕人不能对此提出控告。在执行逮捕的过程中,对反抗逮捕的情况,法律限制使用武力;遇此情形,法律规定警察机关可以采取不得超过该情况的合理措施。
  逮捕一个人,警察只不过应当向其宣读逮捕证,或者告知被逮捕人导致被捕的指控性质,而任由被逮捕人愿意说点什么或者什么都不说。因为警察迫使任何被逮捕人讲与他被指控的犯罪有关的任何事情是非常错误的。再有一点是公认的,即如果被逮捕人由干得到任何允诺或受到任何威胁而做出陈述,尽管这等于是完全自白,但不能用来作为不利于做出该陈述的人的证据。可是,不反对警察听取被逮捕人纯粹自愿做出的任何陈述,并将其复述作为证据。但是,警察应首先对被逮捕人提出告诫,即他无义务讲述使他自陷于罪的任何事情和他所说的任何事情将对他不利的警告,警察不应该通过自己的言行请求或鼓励被逮捕人作任何陈述。或许,警察把尊重被逮捕人牢记在心的最好办法是,“闭上嘴,留心看,用心听。”决不要不正当地对待被逮捕人,即用言行哄骗他透露任何事情。如果那样做,肯定将受到严肃处理,并且相关证据将受到质疑。
  逮捕的有效性标准,应告知被逮捕的人其处于被捕状态和被捕的原因,应当记人记录而且这些理由应当以书面方式记载在关押记录予以保存。要求一个警察在执行逮捕时,即使理由很明显也必须给出理由。警察的实际权力和嫌疑人的相应权利不清楚,也没有统一的制衡和控制。法律和操作规程没有设立一个清楚的框架以规范被捕和关押在警察局的人和警察的权利和义务。如未能执行这些有关规则,可能导致丧失由此取得的证据。
  上述准则必须在实施逮捕时牢记在警察的头脑中,并且逮捕合法性在逮捕时将由实施逮捕的警察在可获得的信息中确定,而不是在事后确定。如果逮捕本身是合法的,即使逮捕的目的仅是为进一步讯问,逮捕也是合法的。[3]法院可以审核警察在行使该权力时是否有非相关的考虑或没有对相关因素进行考虑。[4]
  二、逮捕权
  为了逮捕合法,总是对它有严格的条件,即它必须由赋予这一权力的当局行使,这就是说警察只可以在下述情形下进行逮捕:在处理扰乱治安时普通法所赋予的权力;依据司法官签发的逮捕证;各种立法所授予的特定权力,其中最常用的是无证逮捕权,这与严重犯罪和具有很正当的理由作为例外情形并不冲突。立法的基本精神是限制警察对刑事犯罪的逮捕权,对可能判处重刑的犯罪,并且要求警察对已经犯罪、正在犯罪或将要犯罪的人具有合理怀疑才可予以逮捕。
  广泛的逮捕权力处理不能以书面形式(如传唤证)带到法庭受审的人,例如,一个人的身份或地址不明或该人企图逃跑。这种权力不限于可捕罪而是包括一切违法犯罪。如果一个警察有合理根据怀疑犯罪已经发生或企图发生或正在发生,且该警察认为如用逮捕证是“不可行的或不合适”的,则逮捕条件已经符合(例如,有关人的名字不知道并且难以为警察所确认)。
  警察在以下情形下都有权实施逮捕:第一,根据法官签发的逮捕令状;第二,迳行逮捕警察在场时实施任何犯罪的公民;第三,对于重罪,如果警察具有合理根据也可以迳行逮捕。在司法实践中,尽管法庭鼓励采用令状逮捕,而且从保护警察自身免受责任诉讼的目的出发,令状逮捕也具有更多的吸引力,但事实上,除非是驻地逮捕,在警察工作中很少采用令状逮捕,令状逮捕也并非宪法性要求。当场逮捕由司法警察实行。对于应当当场逮捕的犯罪行为人,其他任何人也可予以捉捕,但应立即送交司法警察。在初步侦查阶段,司法警察可以主动逮捕重大的犯罪嫌疑人。进入正式侦查阶段后,则应由检察官决定逮捕,但情况紧急时,司法警察也可以直接逮捕。
  关于个人的捉捕权法律规定,在必须当场逮捕的情况下,如果涉及的是可提起公诉的犯罪,任何人均可当场捉捕犯罪嫌疑人。实行捉捕的人应当立即将被捉捕人和构成犯罪物证的物品送交司法警察,后者制作移交笔录并出具该笔录的副本。
  公民有不受逮捕的权利,除非这种逮捕是有宪法根据的。据此,刑事诉讼法将逮捕的条件法律化、规范化,即有“充分理由”。一般来说,警察可在罪行属于轻罪,且犯罪时警察“身在现场”[5]情况下进行无证逮捕。警察的逮捕范围受到严格限制。
  三、逮捕条件
  (一)一般条件
  一般条件是指逮捕的合理根据。所谓“合理根据”指根据执法人员所了解的事实和情况或者所得到的可以合理信赖的信息,足以使一个正常而谨慎的人相信犯罪正在发生或者已经发生。实践中掌握,即事实和材料使一个正常理智的人相信嫌疑人有罪的可能性要大于无罪的可能性。刑事程序的正式启动始于逮捕。警察的逮捕意味着警方已有一定的证据相信被捕人实施了犯罪行为。即使如此,警察也必须充分尊重犯罪嫌疑人的宪法权利。所谓“正当理由”或“合理根据”,随案件的不同而变化。笼统地说,它既不是单纯的怀疑,也不是必须有足以使人信服的证据,而是介于二者之间,有一定数量的事实作为依据,就认为有“正当理由”。无证逮捕的一般化主要是借助宪法解释的手段实现的。然而,随着社会条件的变化,为有效地控制犯罪,承认警察享有无证搜查、扣押权已经成为一种客观需求。警察可以单独根据“合理性条款”或“令状条款”实施搜查或扣押。根据此项解释,警察既可以通过申请逮捕令状的传统方式实施逮捕,也可以根据“合理性条款”实施无证逮捕,但对于后者,逮捕是否具备“合理性”的最终判断者不是警察而是之后的审判法庭。如果逮捕是依合理根据进行的,那么,即使存在足够的时间去申请逮捕证,在公共场所实施的无证逮捕仍然是有效的。警察有权根据法官签发的逮捕令状,或者对于重罪,如果具有合理根据也可以迳行逮捕。在司法实践中,尽管法庭鼓励采用令状逮捕,而且从保护警察自身免受责任诉讼的目的出发,令状逮捕也具有更多的吸引力,但事实上,除非是驻地逮捕,在警察工作中很少采用令状逮捕,令状逮捕也并非宪法性要求。
  逮捕的一般条件包括:(1)有关人员的姓名不为警察所知并且不能为警察所确定;(2)警察有合理的理由怀疑有关人员提供的姓名并非其真实姓名;(3)有关人员不能提供一个令人满意的送达地址;(4)警察有合理的理由怀疑有关人员提供的送达地址是不能令人满意;(5)警察有合理的理由相信逮捕是必须的,为防止有关人员造成自身或任何其他人身体伤害、导致财产的丧失或损坏、实施有伤风化的犯罪[6]、导致公路遭受非法损坏;(6)警察有合理理由相信为保护儿童或其他弱者免受有

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