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【期刊名称】 《当代法学》
美国宪法解释中的不同民主观
【副标题】 原旨主义和能动主义之比较【作者】 侯学宾
【作者单位】 吉林大学【分类】 外国宪法
【中文关键词】 宪法解释;民主;原旨主义;能动主义【文章编码】 1003-4781(2010)01-0059-9
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 1【页码】 59
【摘要】

在美国宪法解释中,不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式,大体上形成了两大阵营,即原旨主义解释方式和能动主义解释方式。面对司法审查制度中的“反多数”难题,任何一种解释方式都必须树立自身的立场,原旨主义和能动主义亦是如此。这两种解释方式都选择利用民主来为自身的合法性进行辩护,在“谁在坚持民主”和“谁能促进民主”这两个问题上两种解释方式采取了一致的立场,并给出各自的论证。通过对双方论辩内容的细致梳理,我们会发现宪法解释中对立的双方是在利用不同的民主观作为自身的理论基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152612    
  在美国,伴随联邦最高法院获得宪法最终解释权,具有美国特色的司法审查制度也得以确立。而任何有关宪法解释的争论都和司法审查制度纠缠在一起,从这个意义上来讲,任何对宪法解释的研究都必须在司法审查制度的框架中进行,也就必须直面司法审查制度本身提出的一个根本性的“反多数难题”,即“为什么今天由大众选举产生的官员要受到非选举产生的法官来解释的已有200年历史的宪法的制约?”{1}(P211)
  司法审查制度下宪法解释理论的演变与这个问题紧密相连,这种演变大体上遵循了一种从追问宪法解释本身的民主合法性到宪法解释方式的民主合法性的转变。[1]本文旨在分析美国宪法解释方式的民主立场问题。首先,在美国宪法解释中,不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式,大体上的两大阵营是原旨主义(Originalism)[2]和能动主义(Activisim)[3]。尽管两个阵营内部也有分歧,但是却共享各自的前提,这种前提也是界定这两种解释方式的标识。其次,面对司法审查制度中的“反多数难题”(Countermajoritarian Problem),任何一种解释方式都必须树立自身的立场,原旨主义和能动主义亦是如此。两种解释方式都选择利用民主来为自身的合法性进行辩护,关于“谁在坚持民主”和“谁能促进民主”这两个问题,两种解释方式采取了一致的立场,并给出各自的论证。再次,通过对双方论辩内容的细致梳理会发现宪法解释中对立的双方—原旨主义和能动主义—是在利用不同的民主观来做理论根基,背后隐藏的问题实质是依据何种民主观念,即在宪法解释中是坚持一种形式性民主还是实质性民主,是坚持过去式民主还是当下式民主。
  一、宪法解释的两种进路:原旨主义和能动主义
  尽管马歇尔大法官在当年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison)案中运用了高超的政治策略和法律论证,确立了联邦最高法院的最终宪法解释权。一直到现在,“人们对这一权力的范围和使用方式仍会产生分歧,但是很少会有人否认这一权力本身。然而,在建国之初对司法审查却存在重大的理论批评,甚至采取了很多反对他的重大政治行动。”{2}(P20)
  随着时间的流逝,很多的学者和实践者肯定或者默认了司法审查制度的存在,罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)更为深刻地指出:“人们接受了他的决定(指的是马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中确立的司法审查决定),至少以那种抽象的形式接受,随之而来的宪法实践紧紧地围绕着这个决定进行。如果那种阐释否定马歇尔所宣称的权力,那么任何阐释都是不符合那种实践。即使认为他犯了一次错的人也承认,几乎在两个世纪内的宪法实践使得马歇尔的见解无可否认地成为法律的命题,而现在关于宪法的论战都在它界定的范围内进行。现在的首要问题不是最高法院享有什么权力,而是它应如何行使其大权。”{3}(P317)杰弗里·莱曼(Laiman)说得更为直接,“简而言之,问题并不在于最高法院是否有权判定立法的合宪性,而在于最高法院在行使这种权力时能否合法地超越宪法制订者对宪法的理解来确定宪法条文的意义”。{4}(P176-177)这表明人们对问题的关注角度在发生转变,不再过分地纠缠于联邦最高法院基于司法审查制度的宪法解释权力来源的合法性。尽管基于事实性的实践发展,人们针对司法审查制度本身的争议减少,但是并未解决其本身的“反多数难题”,只是将问题转换为在最高法院在行使权力的时候—即在如何解释宪法的过程中,每种宪法解释方式都要论证其自身在民主意义上的合法性。
  在美国宪法解释理论中,对于如何解释宪法存在多种进路,这些路径都对此问题做出了自己的回答。[4]不同的学者和法官基于自己的倾向形成相互对立的观点,对此描述的“标签式”的称呼似乎给我们眼花缭乱的感觉,但是仔细的梳理之后可以发现大体上主要有以下两种进路:原旨主义进路和能动主义进路。
  (一)原旨主义进路
  “作为美国宪法解释中的一种方法,原旨主义是具有悠久历史。”{5}(P109)从这个意义上而言,美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确和适当的方式的争论逐渐成长起来的。{6}(P201)尽管定义一个概念可以让人清晰地理解问题,但是如何定义却是一件困难的事情,如同一切有着广泛影响的学术流派一样,没有人能够对原旨主义做出明确而令其他人认同的界定。因为原旨主义解释理论的兴起大体上在二十世纪初。迄今为止,原旨主义解释也经历了一个变化发展的过程,这种变化使得原旨主义理论成为一个阵营,原旨主义阵营内部也存在不同版本的原旨主义。[5]所以针对原旨主义的概念也是各有侧重,但是他们都基本上共享一个前提,即解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义。
  针对原旨主义在宪法解释中的地位和重要性问题,有诸如“硬原旨主义”和“软原旨主义”之争。极端的原旨主义只是承认宪法原初意图和原初含义的权威性,而温和的原旨主义会将其他的因素视为潜在重要的,尤其在原初意图和宪法文本的原初含义缺乏清晰性的时候;对于原初意图和原初含义的概括性(Generality)而言,原旨主义之间也是存在分歧的,温和的原旨主义和非原旨主义之间的区分变得很小。他们之间唯一的区别就在于对待文本和原初意图的态度。原初意图是参考性的还是决定性的。{7}(P1086-1087)斯蒂芬·格里芬(Stephen M Griffin)对原旨主义做了一个区分,一种是认为原旨主义的解释只是宪法解释方法中的一个,另一种就是认为原旨主义解释是唯一合法(或者至少是首要的)的解释方式。格里芬将后者视之为一种“排他性的原旨主义”。{8}
  针对原旨主义中的“原旨”究竟所指为何,存在“意图原旨主义”和“文本原旨主义”之争。[6]原旨主义在对待原初意图和文本原初含义上经历了一个变化的过程,意图原旨主义强调一种对宪法原初意图的遵循,而且在一定程度上,对宪法原初意图和宪法文本原初含义并没有做出清晰的区分,{9}(P111-112)但是文本原旨主义基本上对原初意图和文本原初含义做出了一种明确的界分。{10}更为强调宪法文本原初含义在解释中的重要地位。
  (二)能动主义进路
  定义能动主义面临同样的困难,能动主义解释方式是相对于司法限制主义而言的,而原旨主义就属于限制主义中一种重要和典型的类型。所以在沃尔夫看来,“最简单的说,司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且充分的利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严。”{2}(P3)在能动主义阵营中也是存在分歧,他们共享的一个前提就是反对将原初意图视为宪法解释中的决定性因素,而是追求对宪法精神的探求或者超越宪法的原初意图。但是不同版本能动主义的理论基础可能也是有所不同的。有的能动主义者诉诸于启蒙理性,寻求一般性的抽象理论,有的能动主义者诉诸于伯克,将他们的信仰建立在进化的传统和经受时间考验的制度上,而不是抽象的一般理论。{7}诸如威廉姆·布伦南(William J. Brennan)大法官在解释宪法中更加强调宪法的“精神”而不是“文本”,强调宪法解释的公共性,认为“当法官解释宪法的时候,他们是在为整个共同体说话,而不光是他们自己”。{11}(P386)
  在宪法解释中,采取一种能动主义的立场和方法,大体上有如下一些要求或者特征:法官在宪法解释的过程中,不应该受到制宪者立法意图的限制;倾向于更少强调必须绝对遵循先例;为了获得重要而且必要的判决从而倾向于减少程序上的障碍;能动主义坚持自身对民主性质和能力的感受,从而不那么顺从其他政治决策者;能动主义主张一种广泛的司法救济,喜欢作出宽泛的裁定和给出更为广泛的意见。{2}(P3-6)
  二、两种解释方式的民主立场
  无论是原旨主义还是能动主义都无法绕开司法审查制度中的“反多数”难题,在两个阵营中,令人惊讶的是,大多数学者都站在赞同民主的立场上进行论证,双方都主张自身在坚持民主并且能促进民主。
  (一)谁在坚持民主?
  美国司法部长埃德温·米斯(Edwin Meese)说的非常坦率和简洁,认为如果说法官从宪法中获得自身的权威,那么宪法是从批准者多数投票中获得其权威,那么法官的角色就是去执行批准者的意志。{12}(P455,P465)
  宪法是建立在多数公民的意志之上的,如果法官在解释宪法的时候不坚持原旨主义,那么无疑就是在违背民主的多数,这种解释的本身就无法获得其自身的正当性,其对公民的法律约束力也值得怀疑。因为我们的政府是建立在人民的授权之上,违背公民的意愿就无法获得公民的服从。所以能动主义解释的司法审查不具有合法性,因为其使得法官将自己的意志代替了人民的意志,违反了基本的民主原则,而原旨主义是对民主的尊重。{13}(P2)从另外一个角度来讲,如果宪法原初意图或者原初含义并不明确和清晰,那么就应该尊重当前立法机关的决定,因为立法机关作为民主代议机构,最具有民主的特征。司法机关作为法律的执行者,不应该忽视公民通过民主做出的选择。
  在能动主义者看来,依据能动主义解释方式做出的判决不仅仅没有违背民主,而且正是在民主的框架内坚持民主的立场。你怀了我的猴子
  首先,法院的解释受到人民的制约,并不是真的可以任意解释宪法。第一,对于法官做出的判决,可以通过宪法修正案的方式加以改正,诸如美国最高法院在创立初期对“齐泽姆诉佐治亚州”案(Chisholm v. Georgia)的判决就被第十一修正案推翻。第二,国会拥有针对法官的弹劾权。法官在犯有“重罪或轻罪”时,可由众议院半数以上或者参议院三分之二以上的表决通过决定对其进行弹劾,而且“重罪或轻罪”的标准并非严苛,诸如历史上国会对蔡斯(SalmonP. Chase)大法官的弹劾在很大程度上就是带有很强烈的政治性。第三,国会控制着最高法院规模的大小,而且在行政分支的配合之下,国会可以通过增加新席位和新法官的方式来对付“专制的”最高法院,例如罗斯福(Franklin Roosevelt)总统提出的“法院重组计划”在迫使最高法院转变立场方面影响较大;第四,法院做出的解释决定可能会受到其他政府分支的藐视和消极对待。而且最高法院也会为自己的声望考虑而仔细斟酌所做出的决定,诸如1831年马歇尔大法官在“切罗基族诉乔治亚州”案(Cherokee Nation v. Georgia)中判决受到安德鲁·杰克逊(An-drew Jackson)总统的消极对待。{14}(P118)在布朗案做出后,该案的判决在南方各州遭到消极对待,使得种族隔离废除的过程持续漫长时间,而并非如同人们想象的那样,一个判决就解决了美国的种族隔离问题。第五,法官的任命权是掌握在其他政府分支的手中,所以法官的宪法解释风格在不同的历史时期也各有不同。诸如在美国历史上,马歇尔法院让位于坦尼(Roger B.Taney)法院,沃伦(Earl Warren)法院让位于伯格(Warren Earl Burger)法院在很大程度上都是因为法院组成人员变动所致。
  其次,因为法官清楚地知道所做的宪法解释能否被民众接受非常至关重要的,这也是尊重民主的一种方式,波斯纳(Richard Posner)法官一针见血的指出:“只要他的结果获得了重要数量的选民的政治支持,它就可以为所欲为,并且几乎没有办法制止它。这个评论很有道理,联邦最高法院的存活和繁荣都取决于其结果在政治上是否可以为人们所接受,而不是取决于它是否有某种深奥的解释哲学。”{15}(P279-280)例如最高法院在布朗诉教育委员会案中的判决被1964年的《民权法案》所肯定,而且1987年里根总统提名罗伯特·巴克(Robert Bork)的失败也被认为是公民对能动主义解释的一种支持,因为巴克法官坚持一种原旨主义的宪法解释方式。
  (二)谁能促进民主?
  在能动主义者看来,超越宪法原旨的能动主义宪法解释以促进民主为目的。这个方面最为著名的代表人物就是约翰·哈特·伊利(John Hart Ely),他提出的重要观点就是在《民主与不信任》一书中论证的“代表性强化”。伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用,即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。{16}(P73-184)
  伊利的分析以美国最为著名的判决意见—哈兰·斯通((Harlan Stone)大法官在美国诉卡罗林公司案中的注释—为基础进行理论总结。该意见认为司法机关保持克制是应该的,但是在例外的情况下却必须进行能动的解释。“其一,明显违反人权法案(宪法中的前十条修正案)某一条款的立法;其二,那些能够用于撤销不合理的法律的政治程序给予限制的立法;其三,直接针对特殊地区,针对少数民族、种族的立法。”{17}(P134)之所以例外的出现就是为了保护民主,权利法案中所规定的基本权利(诸如言论自由、新闻自由、结社自由等等)是民主赖于实现的前提,尤其是其中的政治权利。“政治权利是属

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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我不休息我还能学

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