查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
正当防卫二议
【英文标题】 Rethinking the Justifiable Defense【作者】 唐若愚
【作者单位】 河南省南阳市人民检察院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫 成立 条件【期刊年份】 2000年
【期号】 5【页码】 49
【摘要】

成立正当防卫应包括三个方面六个要件,即前提条件包括防卫起因和防卫时机,基本条件包括防卫意图和防卫行为,限制条件包括行为对象和行为限度。另外,从防卫行为的性质、特点,尤其是特殊防卫行为的副作用来看,不得已也应成为正当防卫成立的条件之一。

【全文】法宝引证码CLI.A.123907    
  比较而言,研究正当防卫的专著、论文很多,许多观点已为理论界和司法实践界所接受而成为通说。但仔细研究起来,其中若干观点尚有商榷之余地。本文仅就正当防卫成立条件再述管见,以求教于方家。
  一、关于正当防卫的成立条件
  关于正当防卫的成立条件,在理论上有四要件说、五要件说、二类要件说、二方面要件说、主客观条件结合说等观点。纵观上述学说尽管表述各有不同,但论者均将其分为前提条件和限制条件两方面的内容。
  笔者认为,上述分法不甚妥当。所谓前提条件,是指实施某一行为时,必须以某种事实的存在为必要,如果缺少这一事实,行为就不能或不应该发生;所谓限制条件,是指实施某一行为时,不能随心所欲,必须受一定规则的约束。由此可见,正当防卫的关键是防卫行为,而前提条件和限制条件仅是对这一行为的限定和补充。也就是说,在正当防卫观念中,防卫行为是主要内容,前提条件和限制条件是从属于防卫行为的,没有防卫行为,前提条件和限制条件就无存在的必要。但前述论者却恰恰把这一关键部分遗漏了。鉴于此,笔者认为正当防卫的构成应从三个方面予以阐述。
  (1)前提条件。正当防卫行为要给侵害者的人身或财产造成一定的损害,有时甚至是剥夺他人的生命权利。这就从客观上要求对不法侵害者的损害不是公民在任何时候都可享有的权利,即正当防卫的权利具有辅助性和条件性。所谓辅助性,是指它是为保护其它合法权益而派生出来的一种非独立的权利。也就是说,在不存在其它的合法权益需要保护的时候,它只是一种期待的可能的权利,只有在其它合法权益遭受侵害而需要保护的时候,它才能由期待的可能的权利转变为现实的权利,才取得了存在的基础和理由;所谓条件性,是指行为人并不是发现有侵害的事实就可以行使防卫权利,而是还要考虑其它方面的因素后才能决定能否适用,例如侵害尚未开始或已经结束后实施的反击行为就属于防卫不适时。因此,正当防卫权利的行使是需要一定的前提条件的。具体说,该前提条件有二:其一,必须有不法侵害事实的存在。缺少这一事实,就不可能有或不应该有以后的防卫行为。也就是说,正当防卫的行为渊源于该条件,故将其称之为起因条件;其二,虽说有不法侵害的事实,但如果这种事实尚未开始或已经结束,也就无正当防卫的必要,即正当防卫必须是不法侵害正在实施时才能进行。这种限制性要求可称之为时机条件。
  (2)基本条件。所谓基本条件,是指成立正当防卫最主要的条件,其它条件都是由其派生或为其服务的。正当防卫成立的基本条件自然是指防卫行为本身。鉴于行为都是在人的思想支配下实施的,故正当防卫的基本条件分为两大部分:其一,防卫意图。即行为人在实施正当防卫行为时,在主观上要认识到防卫权行使的性质以及怎样才能使自己的防卫行为符合法律要求,其中包括行为人的认识因素、意志因素、行为目的等主观方面的内容;其二,防卫行为。即行为人认识到不法侵害正在发生,为了避免合法权益遭受损失,而进行的反击动作。对于后者,很少有人论及。笔者认为,后者具有如下特点:一是暴力性。由于正当防卫是以损害侵害人的人身权利为主要特征,这就决定了防卫行为只能是一种以积极作为形式实施的暴力行为。这种暴力就是要强迫侵害者放弃侵害意图和行为。至于迫使其放弃侵害的方式,则可能是使其丧失侵害能力,如致其重伤,将其拘禁,甚至剥夺其生命等等。因此,某些行为,诸如斥责、劝说、乞求等,虽然也有可能使不法侵害者放弃侵害意图而停止侵害,但由于这些行为本身并不是针对不法侵害人的人身进行的暴力行为,因此不属于防卫行为。同理,如果某种消极的不作为如逃避,即使在一定意义上讲可使不法侵害者的不法行为无法继续进行,但这种行为也不能视之为正当防卫;二是加害性,即给不法侵害者的人身或财产造成了一定的损害。如果实施防卫行为时对不法侵害者没有造成损害就阻止了不法侵害,则该行为也不属正当防卫。因为正当防卫研究的前提是防卫人对不法侵害者所造成的损害行为是否阻却违法的问题。如果没有造成损害,自然不存在对其行为的判断问题,此时分辩是否正当防卫毫无意义;三是节制性或称局限性。这是指防卫行为不能象侵害行为那样有强奸、抢劫等多种多样的方式,而只能是纯粹的伤害行为。至于防卫行为的具体方式,概括起来,大致有二种,一是抵抗行为;二是反击行为。
  (3)限制条件。尽管有正在实施的不法侵害,但防卫人也不允许为了制止不法侵害而滥用权利,还要受一定的限制。按照传统的观点或提法,这种限制性条件有二,一是防卫对象,即必须是针对不法侵害者,而不能是与不法侵害者无关的第三人;二是防卫限度,即防卫行为要与侵害行为大致相适应,不能明显超过必要限度造成重大损害,例如用捆绑的方式能制服不法侵害者,就不必采用杀死他的方法。该传统观点稍有不妥之处,一是防卫对象的提法不符合逻辑。根据汉语意思,防卫就是用武力保护,正当防卫之所以正当,正是因为其“防卫”的对象是国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利。如果把不法侵害者作为正当防卫即武力保护的对象,则显然与立法精神相悖。因此,对此称之为行为对象较为合理。二是行为对象不仅仅只包括不法侵害者本人,在个别情况下,也可指向一定的物,如防卫人为了阻止抢劫犯逃跑,将其作案用的汽车毁坏,则该汽车亦应视之为行为对象。当然,由于该汽车是不法侵害者的作案工具,它不能脱离侵害者的侵害行为而独立存在,即它具有从属性的特征,对其不予单独考虑似乎也在情理之中。
  总之,笔者认为正当防卫成立的条件应包括三个方面六个要件,即前提条件包括防卫起因和防卫时机,基本条件包括防卫意图和防卫行为,限制条件包括行为对象和行为限度。另外,需要说明的是,本文第二部分的“不得已”问题在很大程度上尚属立法建议性质,故暂不将其作为正当防卫成立的条件列入该体系。
  二、关于“不得已”
  西方国家的刑法夫妻本是同林鸟刑法理论一般认为,不得已是正当防卫成立的条件之一,而且是判断能否阻却违法的要件的核心。[1]我国刑法对此没作规定,理论界则认为,正当防卫是同犯罪作斗争的一种特殊形式,因此,凡是不法侵害,任何人都有权对其采取正当防卫,而不论该正当防卫行为是否出于不得己。
  鉴于正当防卫的行为特点等因素,笔者认为将不得已作为正当防卫成立的一个条件,是比较科学的。另外,鉴于我国刑法规定有特殊防卫行为,不得己还应该作进一步的理解。一是通行的解释,即只要有其它方式可以保护合法权益不受侵犯,就没有必要采取正当防卫;二是根据我国刑法的特点作的进一步解释,即在特殊防卫场合,致不法侵害者于死地必须是出于无奈。即在这种特殊防卫场合,如果用较缓和的手段就能阻止不法侵害,就没有必要致侵害者于死地。也就是说,致侵害者于死地也必须是在别无选择的情况下才能实施。当然,如前所述,在这种场合,如果采用其它措施如紧急避险能够避免侵害,也没有必要采取正当防卫措施。
  (1)正当防卫的性质特点决定了不得己是正当防卫成立的条件
  正当防卫是国家为了保护合法权益而授予公民的一种救济性质的权利。例如公民的生命权利受国家保护,如果某人的生命受到不法侵害的威胁,国家本应保护但又来不及,这种情况下就授权公民自己采取保护措施。公民的这种权利就属于个人救济。当然,如果是国家出面予以保护,不论事前或是事后,则均为公力救济。
  依照法制的原则要求,权利的救济应当采取公力救济的形式,即法律在赋予公民权利的同时,也就负有了保护公民权利正常行使的义务。一旦公民的合法权利受到了侵犯,也就意味着,法律的神圣的尊严受到了践踏。为了捍卫法律的尊严,国家理应挺身而出,依靠国家强制力,制止侵害,确保其能够正常地行使。但由于公力救济得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩,使得公力救济面对急迫的不法侵害时,难以给予合法有效的、及时的保护。即使事后违法犯罪人受到了应有的制裁,但已经造成的损失则很难或根本无法予以挽回。鉴于此,国家赋予公民在紧急情况下,可以采取自力救济的方式。但必须强调的是,自力救济形式只是公力救济的补充,如果能采取公力救济的方式,就没有必要采取后者,也就是说,如果不法侵害不可能造成无法挽回的损失,就没有必要对其采取正当防卫。这是由于正当防卫的行为具有暴力性和致害性的特点所决定的。
  坚持该原则,并不是否认正当防卫是同违法犯罪作斗争的一种有效方式,公民同不法行为作斗争的方式是多种多样的。例如依照刑诉法的规定将盗窃犯扭送到有关部门,到有关部门控告行为人的虐待、遗弃行为,对他人的伤害行为予以检举揭发等等,都是同不法侵害作斗争的有效方式。任何一种方式的适用,都要有一定的前提条件和限制条件。国家允许公民实施正当防卫,但这并不意味着侵害者就没有自己的尊严、自己的权利,防卫人也决不能借口正当防卫而肆意侵害不法侵害者的合法权益。否则,所谓的防卫人就可能侵犯人权,严重的还可能构成犯罪。例如发现他人盗窃财物时,不加抓捕警告而持棒将其打成重伤,那么该伤害行为就可能构成伤害罪。因此,强调正当防卫须出于不得已,实际上也是维护社会主义法制的要求。例如不法侵害者持刀欲行凶伤害,被伤害者有条件躲避该伤害,但仍持刀将不法侵害者砍伤甚至砍死,实际上这就有报复之嫌。
  (2)不法侵害外延的广泛性决定了不得已是正

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.123907      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多