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【期刊名称】 《法学评论》
加拿大国际私法的几个主要问题
【作者】 刘仁山【分类】 国际私法
【中文关键词】 加拿大 国际私法 就近原则【期刊年份】 2000年
【期号】 6【页码】 118
【摘要】

与其他普通法系国家的国际私法相比,加拿大国际私法具有相当的独特性。本文阐述了加拿大国际私法的概念、加拿大国际私法与宪法的关系、加拿大国际私法中的“就近原则”,以及加拿大国际私法学的现状等。通过对这些主要问题的认识,以期把握加拿大国际私法的基本概况。

【全文】法宝引证码CLI.A.123922    
  加拿大是位于北美洲北部的一个联邦制国家,由十个省和两个区组成。相对于其他普通法系国家而言,加拿大国际私法的历史较为短暂。虽然其发展深受部分普通法系国家尤其是英国和美国的影响,但却很快形成了自己比较完备的体系,且具有显著特色。本文拟对加拿大国际私法的几个基本问题予以阐述,以助于我们形成关于加拿大国际私法的一般性认识。
  一、加拿大国际私法的概念
  加拿大宪法规定,加拿大各省或区均有独立的立法权。[1]
  因而,在加拿大联邦宪法之下,加拿大各省或区都有自己独立的法律制度。另外,加拿大联邦议会也可以根据宪法的规定,制定适用于加拿大各区域的各项法律制度。这样,在加拿大国内,就各省或区制定的法律制度所支配的事项而言,可将各省或区视为独立的法域;就加拿大联邦法律所支配的事项而言,相对于其各省或区来说,加拿大联邦本身也是一个法域。[2]因此,同美国、澳大利亚和英国等多法域国家一样,加拿大也具有产生法律冲突的天然土壤。[3]一般认为,国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。[4]所谓涉外民事法律关系是指具有涉外因素的民事法律关系,即一项民事法律关系的主体、客体以及该民事关系得以产生、变更或消亡的原因或事实这些构成因素中,必须至少有一项同外国的法律发生联系。对这里的“外国”,英美法系国家是从广义角度来理解的。它们所说的“外国”既包括外国国家,也包括一个国家内的不同法域(territorial legal unites)。如英国学者莫里斯(J.H.C.Morris)就认为,从冲突法的角度而言,苏格兰和北爱尔兰在很大程度上(但不是在一切问题上),是同法国和德国一样的外国。[5]加拿大学者卡斯特尔(J.—G.Castel)也认为,世界被划分为诸如安大略、魁北克或法国这样一些具有独立而法律制度又彼此各异的法域,这样就会产生许多问题,跨法域民事法律关系所产生的争议问题就属其中。这种跨法域民事法律关系即是具有涉外因素的民事法律关系或国际私法的关系。这样,就需要有相应的规则来调整因这类关系所产生的争议。[6]在英美法系国家,国际私法通常被称为“冲突法”(Conflict of Laws),或者对二者不加区别地予以通用,[7]加拿大也是如此。卡斯特尔在其《加拿大冲突法》一书中指出,该书所采用的“冲突法”术语,应认为与国际私法具有相同的含义。他指出:“严格地讲,当某一案件具有一个或一个以上的涉外因素时,若两个或两个以上的实体法(案件所涉及法域的实体法——引者著)不同,且都竞相要求支配同一人、同一事实或行为或同一事件时,就会产生这样的问题,该案件应适用哪一法律而不适用其他法律?这就必然存在法律冲突。通过法院确定所要适用的法律以解决法律冲突,正是冲突法的目的。像加拿大这样的多法域国家,法律冲突既指省际法律冲突(inter—provincial conflict of laws),又指国际法律冲突。”[8]
  英美法系的国际私法学者一般认为,国际私法或冲突法是用以解决涉及两个或两个以上法律区域的民商事案件法律冲突问题的部门法。他们从司法实践的角度着眼,认为国际私法由三个紧密衔接的部分即涉外民事案件管辖权规范、法律适用规范和外国(外法域)判决的承认与执行规范组成。[9]加拿大国际私法学者(如卡斯特尔)在给国际私法下定义时也指出:“冲突法是每个省或区(包括联邦法在内)的法律分支。它用以确定因与一个以上的法域相联系而具有一个或多个涉外因素的案件应由哪一法域的法院审理,并确定有关争议应依据哪一法域的法律来裁决的法律规范。”[10]但在国际私法的范围问题上,卡斯特尔又认为,加拿大国际私法主要涉及:(1)法院(包括加拿大国内法院和外国法院)对涉外民事案件的管辖权;(2)承认和执行外国判决的条件;(3)住所和居所;(4)法律选择。[11]可见,加拿大与其他英美法系国家的不同在于,其将住所和居所同管辖权、法律适用以及外国判决的承认与执行并列而作为国际私法的范围。尽管住所和居所在其他英美法系国家的国际私法中有着重要地位,但住所和居所并未被作为与管辖权、法律适用以及外国判决的承认和执行相并列的第四分支。[12]由此可以看出,加拿大似乎更强调住所和居所的重要性。当然,加拿大学者也认为,管辖权问题是国际私法的首要问题。这表现在:第一,加拿大国际私法要解决的争议依次为:(1)加拿大法院是否有权审理某一涉外民事案件;(2)如果有管辖权,加拿大法院才面临法律选择问题;由此,有时也会产生(3)加拿大法院是否要承认和执行外国法院所作出的判决?第二,在加拿大国际私法中,管辖权常常被认为是法律选择问题的影子(overshadow)。这是因为,加拿大的司法实践表明,在许多情况下,如果加拿大法院对某一涉外民事案件有管辖权,法院将适用其所在法域的实体法;相反,如果根据加拿大获得承认与执行。而且,被请求的加拿大法院并不会考虑该外国判决的依据或该外国法院所适用的冲突法规则。
  需要说明的是,在英美法系国家中,与他们对“外国”的广义的理解相一致,在国际私法中,一般不存在与国际冲突法相对应的区际冲突法。这一点在美国尤为明显。一般情况下,美国1971年《冲突法重述(第二次)》(下文简称1971年《重述》)既可以作为解决美国州际法律冲突的依据,也可以作为解决国际法律冲突的依据。再如澳大利亚,温德哥尔法官在Pederson v.Young一案中指出:“在国际私法上,各个不同的州就是各个不同的国家,且各州相互之间的关系也被视为如此。”[13]因而,澳大利亚法院一般将国内冲突法判例适用于国际冲突法案件,也将国际冲突法判例适用于解决联邦内的法律冲突案件。在1965年的Anderson v.Eric Anderson(Radio and TV)Pty Ltd案中,澳大利亚最高法院就将由英国法院适用和发展而来的有关处理国际侵权案件的判例规则,适用于在澳大利亚首都辖区内发生的侵权案件。[14]当然,从澳大利亚于1987年对Brevington v.Goldman一案的审理可以看出,[15]澳大利亚司法界已经出现要将澳大利亚的国内法律冲突问题和国际法律冲突问题区别对待的趋势。[16]
  目前,加拿大也有将省际法律冲突和国际法律冲突区别对待的趋势。这种趋势的主要表现为:近年来,加拿大部分省的成文性冲突法规定其只适用于解决省际法律冲突问题,或在某些情况下适用于解决英联邦成员国之间的法律冲突问题;加拿大最高法院所公布的判例也只是各省或各区的判例法而不是外国法;各省在相互承认和执行对方法院的判决时,对公共政策的运用不如在承认和执行外国法院的判决时那么严格。即在加拿大境内,姊妹省法院所作出的判决比外国法院所作出的判决更容易获得承认和执行;加拿大在有关对外法域各种转让证书和外法域法院确定性判决的承认执行、以及对外法域法律文件的证明方面制定有大量的成文法规定,但这些规定只适用于国际民事诉讼中发生的这类问题;即使在住所这一领域,对自然人从一国迁至另一国和从一省迁至另一省这两种改变住所情况的证明,加拿大司法界认为前者不应如同后者那样繁琐。鉴于此,可以认为,在加拿大,尽管宪法没有明文规定,但从判例法和成文法的规定看,大量情况现在已经表明,调整国际法律冲突问题的规则并不总是可以适用于解决省际法律冲突问题。[17]此外,加拿大某些领域(如离婚、流通票据方面)的省际法律冲突已通过联邦立法予以消除。各省在这些方面包含有冲突法内容的立法也只适用于解决国际法律冲突问题。譬如,由加拿大有管辖权的各省或区法院所作出的离婚判决可在加拿大全国获得承认,但这并不构成承认外国法院离婚判决的先例。[18]
  在国际私法的性质问题上,加拿大国际私法学者认为国际私法是国内法而非国际法。卡斯特尔认为,以“国际私法”或“冲突法”作为所有适用于具有涉外因素案件的原则和规则的称谓,并不意味着该部门法是国际法(Public International Law),因为它不具国际性(International)或普遍性(universal)特征。[19]
  二、加拿大国际私法与宪法的关系
  加拿大国际私法与宪法的关系,主要体现在宪法对国际私法的制约作用方面,其具体表现如下:
  (一)法律适用(Application of Provincial Lex Fori Extraterritorially)为促进各省或区之间的和谐与合作,协调省际利益和履行加拿大联邦的国际义务,近年来,加拿大枢密司法委员会和加拿大最高法院已对加拿大宪法

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的相关规定作出相应解释,其目的就是要依据国际标准,对加拿大各省或区的法院不考虑其他省或区的利益以及加拿大联邦国家利益的不合理行为予以限制。[20]这即表明,在国际私法领域内,可以将加拿大宪法的规定作为各省或区在法律适用方面的最低的省际标准。由于加拿大宪法将各省或区的立法管辖权限制在“省内”(in the province)的事项上,如加拿大宪法92条规定,各省或区在以下事项上有专属立法管辖权:(1)省内结婚的形式;(2)省内的财产及民事权利;(3)省内的司法管辖权;以及⑷所有仅具有本地特征或私法特征的一般事项。[21]因而,大部分案件往往涉及加拿大各省或区的专属立法管辖权问题。可见,加拿大各省或区不具有域外立法管辖权。因此,立法管辖权的属地性就可以作为制约各省适用其冲突法规则的宪法性工具。
  但法院的实践也会对宪法产生一定的影响。在所有法律争议范围内,在来自于各省法院的上诉案中,加拿大最高法院虽然不能限制各省或区的实体法的适用,但最高法院可以监视各省或区的法院对其本地法所作的解释。这样,加拿大就可以通过其最高法院统一各省或区的包括冲突法规则在内的普通法。一系列判例表明,加拿大法院所遵循的基本规则是:与案件无充分联系的法域的法院不得适用法院地的实体法。[22]即若某省与某一争议并无充分联系,其法院就不能适用该省的实体法;就某一特定争议而言,与该争议相关的几个省若不存在利益冲突,而法院地省却与该争议有着最低联系时,则该法院即可适用其本地法。换言之,某一法律争议只有被地域化于某一省内时,该争议才受该省实体法的支配。因此,内省立法机构可对省际债权债务关系中的外省债权人已获得的合同权利行使立法管辖权,即使该合同案件受外省法律的支配也是如此。[23]
  A.G.On t.v.Scott一案表明,加拿大的某一省能将本地实体法合法地适用于某一特定法律事项时,它同样也有权适用其冲突规范所援引的外国法。[24]
  (二)管辖权要求(Jurisdictional Requirements)
  实践中,加拿大各省或区法院的地域管辖权限于其所属省或区的区域内。因而,能否对具有涉外因素或国内因素的诉讼行使管辖权,取决于法院能否在省内或区内对被告为有效送达。这样,对在省内虽无住所但可以对其送达法律文书的人,各省法院也可以行使管辖权。一系列判例表明,根据加拿大宪法92条第12款关于各省立法管辖权事项的规定,这一实践是符合宪法要求的。据加拿大宪法92条第14款的规定,当一项争议标的不在某省的立法管辖权限内,而该争议标的牵涉到在该省的司法审判(这是宪法所规定的各省的首要的立法权)时,该省仍然对该争议标的具有管辖权。某一省或区的法院若要对居住于外省或区的被告行使管辖权,则该省或区必须有保护实质性利益的需要。
  在对居所位于外省的人行使管辖权方面,加拿大宪法规定有相应的限制。在Dupont v.Taronga Holdings Ltd案中,法院认为,在需进行域外送达的案件中,送达省应遵循相应的宪法性规则。这些规则要求,被告和法院之间必须存在一种真实和实质性的联系,根据这种联系,可以合理地认为被告自愿服从该法院的管辖并愿意承担在该法院诉讼的风险。[25]在1991年的Morguard Investments Ltd.v.De Savoye案中,加拿大最高法院采纳了这一方法。[26]法院认为,管辖权的行使不得违背公平与秩序规则。如果法院不考虑其是否与被告和诉讼标的之间存在联系,而允许一方当事人对另一管辖区域的人提起诉讼,就必然会违背秩序与公平规则。为公正地对待被告,法院的行为必须符合公正程序,并对其管辖权予以适当的限制。尽管在加拿大联邦内,不存在有关公正程序的争议,但可以认为,在某些案件中,若类推适用美国的作法(这些作法有过度行使管辖权之嫌),可能会违背加拿大人的人权宪章(Canadian Charter of Rights and Freedoms)。[27]
  对受案法院而言,通常要解决的问题是法院所行使的管辖权是否是恰当的。根据加拿大宪法所确立的秩序与公平原则,倘若在对诉讼当事人的权利予以合理的权衡后,认为某一法院所在的管辖区域与诉讼具有真实和实质性联系,即可允许该法院行使管辖权;若某一管辖法院与特定交易及其当事人之间仅存或没有一定联系,该原则可成为被告

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