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【期刊名称】 《法学评论》
论识别性标示的竞争法保护
【英文标题】 On the Competitive Protection of the Indicative Mark
【作者】 谢晓尧【作者单位】 中山大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 识别性标示 竞争 竞争法 法律保护
【期刊年份】 2000年【期号】 3
【页码】 101
【摘要】

识别性标示是企业及其产品(服务)的表征,是一种起显示、甄别作用的商业符号,承载着商誉,是竞争中的优势资源。竞争法保护的基本功能在于防混淆和反淡化。识别性标示竞争法的保护制度具有独特的特色。《反不正当竞争法》第5条存在较多的缺陷,亟待完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.123863    
  
  识别性标示是指企业及其产品(服务)的外在表现形式。识别性标示旨在通过显著的外观特征和个性来表彰自己独立的实体,将鲜明的信息传达给社会公众,籍此与其他企业及其活动和产品(服务)区分开来。识别性标示是凝聚着创造性劳动的无形资产,知识产权法将其纳入调整的范围,如《建立世界知识产权组织公约》即规定“知识产权”包括:与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利。“国际保护工业产权协会”按知识产权的特性,将之划分为“创造性成果”和“识别性标记权”,[1]其中后者涉及商标权、商号权、地理标记及反不正当竞争法中涉及到的有识别性标记的权利。本文从反不正当竞争法的层面对识别性标示的保护进行探讨。
  一、识别性标示的竞争意义
  (一)作为商业符号的识别性标示
  经济竞争是相同或相似产品(服务)的提供者利益上的一种对峙行为。这种利益对峙是以市场媒介、顾客为中心展开的。顾客是商业活动的根本要素,在存在竞争的领域中,所有的经济活动原则上都是围绕着发展和保持顾客来进行的。[2]顾客具有检验竞争优劣的恒定价值,竞争者赢得竞争意味着赢得顾客,反之,失去竞争优势也就是失去了顾客。因而,企业竞争战略的主要目的就是为了能更有效地满足顾客的需要,形成对顾客的吸引力,“公司为获得顾客而竞争”。[3]“竞争是指为求得优胜而进行的斗争或竞赛。在经济领域里,竞争是为了获得顾客而进行的斗争。”[4]正因为如此,有学者指出,反不正当竞争法保护的,“在更深的意义上是各个企业对购买者的吸引力。”[5]
  产品(服务)及其提供者是一个极其庞杂的质料组合,购买者并不具备足够的知识和信息去加以区分,同时这种区分也是代价高昂和非效率的。购买者因循什么决定其行为指向?企业通过什么体现其特色、吸引顾客?这就是作为商业符号的识别性标示。企业必须创立自己的标识,用简化的形式,通过一种符号,就能传递最必需的信号,以便无论哪个国家,哪个市场,说哪种语言的顾客都能通过标识辨认自己所需要的企业和产品。
  从信息经济学的角度看,信息是物质存在和运动的一种方式,它既包括作为物质形态的客观存在,也包括外在表现的信号,信息的交流过程是通过信号的传递得以实现的。识别性标示作为企业及其产品(服务)的表征,实际上是企业的一种显示信号和甄别信号,它通过简明、清晰的语言、文字、图形及其组合,将复杂的信息系统抽象化,通过商标向购买者显示产品的独特个性,通过商标向购买者显示主体的身份。购买者凭借信号得以对不同的产品及其生产者进行区分、判断和筛选,并据此作出决策。
  从语言符号学的角度看,识别性标示最初只是源于决策者的符码编定,用于指称只有通过它们才可言说的某种东西。然而,这种抽象后的物化“语言”,在购买者交易行为的不断“言说”过程中,企业特质的长期积淀会造就这一符号的价值系统,赋予其具有特殊内涵的意义,获得符号的“第二重含义”。在此之前,识别性标示作为信号只是表达一个不在意指的实用物品,如一定的商标表征着某一特定的商品,但符号一旦形成,吸收意义,使其具有“第二重含义”后,符号就成为表达意义的一种工具。如驰名商标,知名企业名称,所承载的意义和内涵,已超出了通过它们才可言说的某种信息,象征着产品质量,企业信用和商业信誉。因而有学者将商标和商号视为“有特色的商业符号”,“信誉的形式”。[6]
  从法律角度而言,企业个体利益集中体现为人格身份、财产、行为及其责任承担的独立和自主,这首先是以区分作为前提的。比如将企业名称作为企业外化的标志,权利的行使、债务的承担、诉讼的参与均以该名义来进行,籍此划定与其他利益主体的界线。如果缺乏一个专一、独用的行为名义,企业人身身份上的混淆也就难以避免,人格的完整性就无从体现。再如商标,它是辨别产品服务的符号,同时指明了某一特定产品或服务的来源,意味着产品质量不符合要求时向谁追究责任的问题。
  (二)作为竞争优势资源的识别性标示
  企业竞争取决于竞争者有何种、有多少可资利用的资源,这些资源既包括机器、设备、土地、资金、人力等硬资源,也包括工业产权、专有技术等软资源。资源的稀缺性决定着企业拥有竞争性资源始终是有限的,在有限的资源中,各要素并非等量齐观,有些资源对企业的生死存亡、兴衰沉浮起着决定性因素,居于战略性地位,称之“核心资源”。企业只要是一个长期的存在实体,竞争就是与生俱来、无休无止的利益冲突过程。诚然,企业可以发掘一个人才、研制一个产品、开发一项技术、进行一次管理革新,取得竞争上的某一阶段、某一领域的暂时优势地位,这种优势也有可能为未来的竞争奠定殷实的基础。但仅仅是这些要素尚不足以构成竞争战略的核心要素,关键人才可因流失使企业的元气大伤,锐利不再;产品和技术可因时间的流逝,生命周期届满而寿终正寝;先进的管理可因知识的传授和复制而丧失殆尽。请你喝茶
  那么,企业竞争中在战略地位上起着支配性和决定性作用的核心资源是什么?管理学家认为,“拥有此能力的公司的资产、资源或能力是无形的、唯一的,它应该是无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿的。”[7]商标、企业名称等识别性标示就是属于此类的实力性核心资源,这种无形资产具有较强的人身性,深扎于企业肢体之内,超出了单个成员的资源秉赋,体现了公司资产的专用性程度,很难为个人所占用;知名的识别性标示在购买者长期的信息交流中,已提升为一种“共同知识”,它溶于企业的文化模式中,体现着企业的精神和信誉,难以转移、模仿和复制;知名的识别性标示要经过长时间的竞争洗礼和锤炼,凝聚着企业创新和进取的结晶,是一切实力因素的综合展现,不会因一时一事的不利因素而遭受毁灭性打击。例如,奔驰公司的星形商标对企业的价值比它的工厂还高,为此,有学者指出:“商标就是价值,而工厂只是生产带有这种商标的车辆的机器。”[8]
  识别性标示一旦深入人心,在顾客中享有较高的可信度和良好的评价,成为竞争的优势资源,将同时承载一种更具价值的商业资产——商誉。“商誉通常被定义为对未来惠顾的预期……商誉使明天的生意不光靠机遇。商誉来自良好的信誉以及商业企业或其产品或服务的特色性。反过来,又通过使用用以识别的商标、商号和商业装饰创造或保持一种特色。”[9]换言之,识别性标示优势资源的培育过程,正是商誉沉淀和生成的过程;而商誉一旦形成,反过来将赋予识别性标示一种意义更为深刻的竞争价值。这是因为,良好的商誉要通过一定的商业符号来体现,这种商业符号随着长时期耳闻目睹、亲身感染,演化为一种社会记忆,一种习得的经验、共同知识,一种交易习惯,它促使人们在决策前摆脱深思熟虑,依照“路径依赖”的思维模式,就能有效地抗击交易行为中的不确定性和风险。而一旦改为他人的替代品,则意味着改变习惯,意味着搜寻成本、不确定性和风险。从经济学角度而言,识别性标示所体现的商誉,有利于减少购买者的成本,它通过给定统一的质量保证,节约了消费者在相反情况下选择企业及其产品的注意要求和成本的负担。
  二、识别性标示竞争法保护的功能
  (一)防混淆
  防止识别性标示混淆,一般意义而言,在于维护标示的“识别”功能,确保识别性标示具有可辨识、可确认、可区别于其他标志的显著性特色,阻止他人在竞争或非竞争领域使用相同或类似的符号,以避免混同、欺骗或讹误。从竞争法意义看,防混淆的作用还在于:
  第一,通过禁止混淆,维护竞争性优势资源的专用性和垄断性,避免他人“搭便车”。识别性标示要演化成具有信誉价值的商业符号,形成竞争中的优势资源,要花费巨大的代价,经过竞争的千锤百炼。表现为,识别性标示的提出,要经过调查、论证、形象设计和商业包装,[10]专用权的取得要经过申请、注册和核准,识别性标志的维护、运营要花费巨额的宣传费等等。混淆是一种寄生性滥用行为,在不付出或付出极少代价的情况下,省略艰辛的竞争起点和过程,直接分享他人的优胜成果,吃“免费午餐”。这种“搭便车”,往往是利用隐含在商业符号背后的吸引力、社会公信力和长期而庞大的顾客群,通过假冒或仿造他人已具有信誉的商业符号,给购买者似是而非的错觉,使公众产生权利人与仿冒者之间存在某种牵联性的联想,进而将企业及其产品等同、互换。如对商标的假冒,容易使公众产生商品来源同一性的印象,对企业名称的类似使用,会给公众产生两者存在附属关系的联想。显然,这种省却奋斗过程,不用花费成本的投机主义,在竞争的起点上就占据上风,是极不公平的。
  其次,通过禁止混淆行为,维护信号的可信性。混淆是一种受扭曲的信息行为,行为人将“真实”的企业名义、产品质量、商业信用等信息“隐藏”起来,换上与他人的相同或相似的面孔,使别人难以区分,进而引导购买转向,将本来属于别人的顾客,通过不真实的信号引导到自己。有些识别性标示经过国家权威机关认定、注册、登记,是一种制度化了的常规性显示信号和甄别信号,具有真实性和可信性,是购买者最基本的信息来源。当混淆的情况出现时,信息传递的有效性下降,识别性标记的外观与其真实的内容不相一致,交易相对人的意思表示难以真实、客观地展现,风险和不确定性加大,信号的信任度随之下降。其结果不是优胜劣汰,只能导致逆向选择,劣质产品驱逐优质产品。当大量的消费者因无法辨识真假时,只能减少或拒绝购买,其结果是出现市场冷清,摧毁整个市场交易。
  (二)反淡化
  符号的功能在于能从它自身让人想到另一物。识别性标示的显著性和个性愈突出,信誉越卓越,其与其他企业及其产品(服务)的区分也就愈明显,符号与其产品及生产者的关联性也就愈紧密,符号在公众心理中再现的相关物越直接、集中甚至单一。比如当提及“索尼”、“松下”,人们自然会浮想出“彩电”,当提到彩电时,人们同样会联想到“索尼”、“松下”。这是因为识别性标示一旦承载信誉,就已具有独立的价值系统和非正式制度系统,企业是利用其信誉、公信力在与购买者之间铺设了一条直接的路径,企业凭其商誉引导着购买力,而不再是利用商标和商号去区分不同的产品和企业。识别性标示能激发起人们的习惯性联想,自觉地引导公众的注意力集中到某一特定的产品及其生产者身上来。识别性标示作为独特的信号将提供者与购买者结成牢固的“关系”,并据此获得了非正式的制度价值,顾客的购买不再具有任意性和不确定性,而是“路径依赖”下的一种习惯性行为。为此有学者指出:“商标的商业吸引力或与商品之间独特联系的中心在于商标本身的显著性和信誉。这种显著性和信誉越强,该商标把公众的注意力吸引到这一特别商品上的商业吸引力更加有效。”[11]“当商标的作用超出了避免混淆这一功能时,那么,显然混淆这个因素并不能覆盖一切,而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。”[12]反淡化于是成为反不正当竞争法的另一重要功能。所谓“淡化”,《关于反不正当竞争保护的示范规定》的定义是:“降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观或产品或服务介绍,或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值。”换言之,淡化就是削弱识别性标示的商誉、社会吸引力和资产价值。
  淡化会破坏权利人与社会公众的信任关系,危及商业符号的制度结构。这是因为,不管是在竞争领域或非竞争领域的寄生性使用,也不管这种使用是否足以产生或可能产生混淆,都会分散顾客的商业吸引力,破坏符号心理再现相关物的特定性,冲淡符号与产品及其生产者之间的独特联系。识别性标示使用的范围越广泛,它所能唤起人们对特定产品的集中和注意力就越少。[13]比如当“可口可乐”商标用于服装、食品、药品等商品时,它继续让人想起“饮料”的独一性印象的可能性也就越来越少,这种心理再现的相关物将会转移和消失。
  淡化也会侵吞识别性标示的商业资产价值。识别性标示的垄断性越高,显著性越强,吸引力越大,商誉越卓越,其商业价值也就越高。正因为如此,其受侵害的可能性也就越大,程度越深。这是因为,识别性标示潜在的竞争优势和商业价值具有更大的诱惑力,吸引他人搭便车、寄生利用。“信誉就象人的脸,是其所有人和创造人的标记,而别人只能把它作面具。”[14]当资产不为自己拥有产权时,必然不会为这种占有负责,假冒者低下的信用和低劣的产品质量,必然玷污、贬低识别性标示的信誉,使无形资产贬值乃至归于丧失。可以为证的是,“阿司匹林”、“玻璃纸”、“热水瓶”之类最初作为特定产品商标使用的标示,随着后来无休止的滥用,已丧失其商标功能,退化为商品通用名称,不再具有商业价值。故此,反不正当竞争法的反淡化,目的还在于保护权利人的产权不受侵害,禁止他人从别人的声誉中获取不正当利益。
  三、识别性标示竞争法保护的特色
  (一)兜底规范:一种权利救济的补充识别性标示作为一种符号和语言,要通过文字、图形、色彩来表现。语言作为人类交流的工具,是思想智慧的文化结晶,理应作为公共产品为人类所自由分享。同时,语词资源是稀缺的,具有显著性辨识功能的符号也并非可以无限创造。语词资源的有限性与商业经济生生不息的需求,权利的专属性与自由表达真实性的矛盾,要求立法在不同的利益之间保持一种谨慎合理的张力。既要维持权利的专有性,抵制他人的无端侵占,以维护社会不断创新的动力源泉;又必须将权利规范在一定限度内,避免宽泛、无节制的保护,抑制自由空间,形成市场进入的障碍。为此,大多数国家知识产权立法、企业名称立法,一方面对识别性专用权予以保护,另一方面,又规定一定的取得程序和权

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