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【期刊名称】 《时代法学》
论基因编辑人的刑事注意义务
【英文标题】 Special Duty of Genetic Editors in Criminal Law
【作者】 朱程斌【作者单位】 武汉大学
【分类】 科学技术管理法【中文关键词】 基因编辑;特殊注意;基因编辑人人格
【英文关键词】 gene editing; special duty; gene editor personality
【文章编码】 1672-769X(2019)04-0066-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 66
【摘要】

基因编辑人有三重人格,即生物人人格、职业人格和基因编辑人人格,基因编辑人因基因编辑人人格负有刑事特殊注意义务。现有法律体系的适用对象是自然出生的人类和人组成的“单位”,不能从法律对自然出生的人设定的规则而当然的推导基因编辑人所应负的刑法上的义务。因此,基因编辑人在义务承担上不应与自然出生的人类一致,刑事立法应设专门规定对基因编辑人予以规范。宜根据被编辑的基因,承认基因编辑人的生物人人格,参照职业人格设计基因编辑人人格,规定基因编辑人承担相应的特别注意义务,违背此特别注意义务的,应承担刑法上的不利后果。如对特殊疾病免疫者应定期去做体检,否则因其传染给他人自身免疫的疾病而导致该特定人或人群死伤的,应追究其故意伤害或杀人罪。

【英文摘要】

Gene editors have three personalityes:biological personality, professional personality, and genetic editor personality. Genetic editors have special duty of care in criminal law because of the genetic editor's personality. The existing legal system is applicable to the “unit” composed of naturally born humans and natural persons. It is not possible to derive the criminal law obligations of genetic editors from the rules of natural human beings . Therefore, gene editors should not be consistent with natural human beings in their obligations, and criminal legislation should have special provisions for regulating gene editors. According to the gene being edited, it is advisable to recognize the bio-personal personality of the gene editor, and to design the genetic editor's personality with reference to the professional personality, and to stipulate that the gene editor should bear the corresponding special duty of care. If this special duty of care is violated, the criminal law should be unfavorable. For example if a genetic editor is immune to a particular disease, he should do a regular physical examination. Otherwise, if the specific person or group is killed or injured because of the disease that is transmitted to others, it should be investigated for intentional injury or homicide.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270161    
  
  秩序作为法律的基本价值,其追求应合乎一个时代人们的普遍共同预期。虽然这一或这些预期是受人影响或操控的,教育、宣传媒体每一字节的信息传播都或多或少的加强或改变其受众的预期,但改变的发生总是在不触及质变情况下所进行的量的浮动,其程度可控。且不论质变是否符合后一时代人类的一般追求,任何试图作出改变其所在时代普遍共同预期的,总是会遭到法律最为彻底的否定,有如封建时代所谓的“十恶不赦”,有如现代的种族灭绝战争。而刑法作为法律最彻底否定的集中体现,凡有此情景,总是被人反复推敲使用,面对颠覆政权从而也是颠覆法律秩序的政变总是被刑法扣以叛国罪“诛杀于野”,针对侵夺法律所保护的生命权无一例外的被刑法定为杀人罪“弃于市”,正所谓“大刑用甲兵……中刑用刀锯……薄刑用鞭扑。大者陈之原野,小者致之市朝”。[1]
  公平和正义集中体现了近代以来人们普遍的共同预期,对此任何改变总会触及到近代以来的法律根基。面对共产主义和共产主义者提倡的实质公平,资本主义世界自由主义的捍卫者在上世纪投注了极大心血去论证机会公平的正义性,最突出的当属罗尔斯的《正义论》。《正义论》对公平正义追求的理论基础在于“原初状态”和“无知之幕”,在“每个人都有平等的权利和义务”情况下[2],对自己进入社会后处于一个什么样的位置和享有什么样的权利,承担什么样的义务“无知”,从而社会成员彼此间认同机会公平。基因编辑人[3]必将永远的改变这一状况:借助已有的社会分配体制,加上每个人根据基因编辑的多少和程度,基本上已经知道自己以后在社会中会处于什么样的地位了。已有的社会分配体制将借助基因编辑进一步失范,在基因工程面前不论是机会公平还是实质公平终归是虚妄。不仅如此,人类社会的结构恐怕都会因为基因编辑而彻底改变,基因编辑人是否会从身体健康和人口组成上对自然生产的人类及其组成的社会的造成影响,以及造成多大的影响难以估量。但这种失范和虚妄却并未得到法学界,尤其是刑法学界的应有注意。如何规制基因编辑和基因编辑人,应是这个时代最为关注的问题。为此,本文关注基因编辑人的刑法规则问题,从案例出发,讨论基因编辑人的刑法上的注意义务。
  一、艾滋病免疫基因编辑人应否负刑法上的注意义务
  甲女是一位基因编辑人,其基因被修改编辑,因而对艾滋病病毒(HIV)有天然免疫力。甲女对此事知晓。成年后,甲女正常的先后交往了4任男友,除第2任知晓其对HIV具有免疫力外,其他3任均不知晓,其2、3、4任男友均因艾滋病无法治愈而死亡。甲女第2任男友乙是其大学刚毕业在A地工作中因业务往来认识的。乙因工作调动前往B地工作,后甲女也因工作去往C地,二人感情渐渐疏远,在维持两年后最终分手,大吵之后互删联系方式,其二人之间因没什么共同朋友,便从此音讯不通。后得知,乙在一次输血后染上HIV病毒,后传染给甲女,但乙当时并不知情,自己检查出来后也无法通知甲女,而且乙知道甲女对HIV病毒具有免疫力,因此也未将此事放在心上。甲女的第3、4任男友是其在C地工作认识的。在与第3任男友丙恋爱的第五年,甲说自己年近而立,提议与丙结婚,但丙表示自己还不想结婚,几次商谈无果后,二人分手。
  与丙分手后半年,甲认识了第4任男友丁,两人交往三年后准备登记结婚。婚后半年,二人商量备孕,于是去医院进行体检,检测发现甲、丁各自均携带HIV病毒。二人性经历均局限于各自男女朋友,于是二人各自筛查了自己前任男、女朋友。经联系丁确认其前两任女友均未携带HIV病毒,而甲女除了第一任男友未感染外,其余两任均检测呈阳性,携带HIV病毒。于是,乙丙复又各自筛查。乙、丙前任HIV检测也都是阴性,丙无输血、献血经历,而乙有输血经历。后乙起诉就诊医院,该医院患者经媒体报道得知后,纷纷进行血检,血检后发现当年在该医院就诊使用同一批血液的其余5位患者HIV检测均呈阳性。法院同意5位患者申请加入诉讼,经审理法院认定医院造成包括乙在内的六位原告感染HIV病毒。
  梳理下来,即乙输血感染HIV病毒,后传染给甲,甲后传染给丙、丁。现在问,丙丁感染HIV及若干年因HIV病毒感染死亡,应否追究甲女的刑事责任?
  第一种可能,甲女不构成犯罪。认为不构成犯罪最重要的一点,应该是基于甲女在主观上并无任何犯罪的故意,而在犯罪构成要件中,不论是四要件论,还是犯罪构成阶层论来看,主观上的故意均是认定犯罪的实质性要件[4]。尽管甲女明知自己有可能携带HIV病毒的认识,并造成了丙、丁的感染的客观事实,但鉴于甲女并未进行任何不安全的性行为,这种可能性与常人一致,或者说在前述案例中甲传染给丙、丁HIV病毒根本就不具备期待可能性。详言之,虽然传播HIV病毒为法律禁止,而HIV病毒极有可能通过性接触而传递,但阻却女性正常的恋爱和恋爱期间的性行为,在当代社会缺乏期待可能性,“欠缺他行为的可能性”[5]。因此,尽管可能造成伤害或者死亡的结果,但其主观上无故意,仅以后来发现的结果上其携带HIV病毒而认定刑事责任,显属不当。
  此种可能性下,丙丁的感染和感染后的死亡,合理的解释是,仅属于意外事件。对于乙感染HIV病毒,甲“不具有能够预见的条件和能力”[6],而对于自己将HIV病毒传染给丙丁也完全出乎甲的意料之外。实际上,对意外事件的认定本就暗含了对行为人主观上是否存在过错的判断和因果关系的判断[7]。具体到本案的甲女,其主观上在正常交友的过程中,按一般人的理解和做法,即便对感染HIV病毒有认识,但结合其结交朋友的客观情况也不会预料到自己会感染病毒。另一方面,实践中按照既有的不同法院的判决来看,在患者诉称因医院输血导致其罹患艾滋病的,法院一般认定因为HIV病毒感染途径多样,不能仅因为输血的事实而认定医院侵权[8]。
  第二种可能,甲女构成犯罪。至于构成何罪,实践中针对HIV病毒传播的,有根据《刑法》第360规定认定构成传播性病罪的[9]。理论上,有学者认为传播HIV病毒,鉴于其不可治愈应认定故意杀人[10];有建议单独设立传播艾滋病罪的,分别对HIV携带者和医务人员处以刑事责任[11]。但前述三种观点均以行为人明知其携带HIV病毒为前提,例如(2018)桂02刑终132号认定传播性病罪的案例,是基于行为人明知患有艾滋病而从事卖淫活动而判罚的。结合甲女传染给丙丁的客观情况以及我国现有的刑事立法,甲女即便构成犯罪,按学者的观点,应是故意杀人罪。但如前所述,甲女对自己携带HIV病毒并不明知,其也未从事法律禁止的活动,更无传染给丙丁的主观故意。
  虽无故意,甲女传染给丙丁HIV病毒是否属于过失?
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  如甲女传染给丙、丁HIV病毒属于过失,则在刑法上课加了甲对其感染HIV病毒的注意义务。也即,甲女应随时注意是否感染HIV病毒。这就意味着,不论甲是否只是正常交往男友,也不论其是否发生性关系,但凡只要其与他人发生性关系或进行输血、输液等任何可能感染HIV病毒的活动,其都应该检查自身的HIV病毒感染情况。但按现下学界对过失犯罪的认识,甲将HIV病毒传染给丙丁缺乏作为规范构成要件的注意义务。
  过失犯罪的注意义务包括了两个方面,既要对构成要件结果的预见,也要对此结果加以回避[12]。而当代中国刑法学界基于犯罪构成阶层论的普遍认识是,过失不仅应是特定罪名构成要件要素,也是责任要素,即对过失的判断不仅应是对客观注意义务的违反,而且应是行为人违反了主观注意义务[13]。而所谓客观注意义务和主观注意义务,其区分在于以何者为判断标准:以一般人所具备的认识和判断能力为依据来认定行为人所负有的义务,即客观注意义务;而以行为人自身的能力为标准认定的注意义务,是主观注意义务[14]。主观注意义务作为责任要素,即便构成要件的客观注意义务得到满足,其欠缺也不足以判定行为人未尽注意义务。因此,要论证甲构成过失杀人罪,应从客观注意义务和主观注意义务入手,而且应特别论证甲对主观注意义务的违反。
  即便甲将主观注意义务违反了,问题在于,如前所述,从一般常识判断,过失传播HIV病毒杀人中并不包含正常恋爱交往需要对感染HIV的客观注意义务。质言之,甲过失传染HIV杀人的规范构成要件缺乏。而且鉴于甲和乙之间的交往是合法的,由此导致甲将HIV病毒传染给丙、丁,似乎是认定行为人合法行为也应承担刑法上的注意义务。这显然有悖学界的通常认知,即合法行为不宜作为不纯正不作为犯的先行行为[15]。
  二、甲女应构成犯罪
  尽管从现有的法律规定来看,认定甲女过失杀人的规范要件缺乏,但笔者认为,考虑到甲女是基因编辑人,其所承担的注意义务应不同于一般人,甲女实际上是存在包括客观及主观注意义务的。下文将从价值维度、规范角度以及现实需要入手论证甲应承担刑法上的特殊注意义务。
  (一)人类社会的基本组成决定了基因编辑人应负特殊的注意义务
  人类社会的组成分解到个体上,是亿万个自然受孕的生物人,社会和国家是由这些自然受孕的生物人组成的。因此,一方面,宪法人的概念被界定在自然受孕的人范围内[16],承认基因编辑人的法律主体地位会从根本上改变法律中人的定义,侵犯人的尊严和主体性。尽管人类社会不是文明发轫之初就规定所有生物人在法律面前人格平等,但任何确认新的法律主体的尝试其实是在革命,其将从价值观上整体性的颠覆此前的法律体系[17]。奴隶社会视奴隶为物,奴隶无法律主体地位,这是当代社会断然不敢采取和宣扬的价值观。因此,即便不能否认基因编辑人作为人的权利,但推定其权利、义务与非基因编辑人的权利义务相一致也显然不当。
  另一方面,正因为社会和国家的组成成员是自然受孕的人,决定了目前我们不论是出于何种目的结交性伴侣,我们的心理设定都是对方自身也是对HIV病毒不具备抵抗性。由此引出一点心理认识,是HIV病毒携带者没有对此病毒的免疫力,其已经得了艾滋病,也会死亡。另外,除了母婴和血液感染外,正常交往的性伴侣的健康情况双方都是知道的,或者说艾滋病患者一般知道自己是否患有艾滋病,在相应风险出现时出于对生命的珍惜,也会及时的确认自己的身体健康情况。从前述两点出发,艾滋病患者(也就是HIV病毒携带者)是在不拥有抵抗HIV病毒的情形下自知或不知身体健康而传播艾滋病的,而正常长期交往的性伴侣彼此知道身体健康状况,因此患病者未采取保护措施与非携带HIV病毒之人发生性关系,大概率是在患病时进行的,是在犯罪。质言之,对于普通人而言,敢于与正常长期交往的性伴侣发生性关系是由于自觉他没有HIV病毒的,因为此特定他如果携带HIV病毒一般是摄于法律制裁而不与其他人发生性关系。
  (二)规范的看国家和传染病患者应尽到注意保障的义务
  笔者认为甲女基因编辑人的身份及其对艾滋病免疫的特性决定了她负有刑法上特殊的注意义务。笔者甚至认为立法出于公众安全的考虑,不论甲女和类似甲女的基因编辑人是否从事过任何可能感染HIV病毒的活动,可以立法要求其定期到指定地点接受HIV病毒检测。因为既然出现了对艾滋病病毒免疫的基因编辑人,除了公众应加强自我保护外,为保障公众的安全,国家应以法律制裁为保障,对可能给公众健康造成影响的艾滋病免疫基因编辑人施加保障义务——这和艾滋病患者应遵守的义务一致。毕竟公民组成国家,将触犯刑法的私力救济权交由国家行使,对国家而言即是一种义务[18]。因为传染病的危害是及其巨大的,例如14世纪由商人从中东亚地区沿着丝绸之路将鼠疫带到欧洲后,直接导致当时的欧洲人口锐减三分之一[19]。
  抽象来说,即对公众有健康危险的传染病源或人员,国家应采取措施予以控制,而从传染区入境或跨区流动的人员有义务接受检疫。典型的例子就是我国针对境外、境内传染病的预防专门制定了《国境卫生检疫法》《传染病防治法》,体现了国家和政府在对应对公众有健康危险的传染病源或人员应承担的义务;对从疫情区入境或跨境流动的人员,我国法律也分别对其课加了注意义务,即《国境卫生检疫法》第7条[20],《传染病防治法》第12条[21]、第43条[22]。
  (三)赋予基因编辑人注意义务有历史和现实必要
  据报道,2018年11月26日,南方科技大学副教授贺建奎宣布,全球首例基因编辑婴儿(双胞胎)在中国诞生[23]。贺利用CRISPR-Cas9基因编辑技术使婴儿出生便抵抗艾滋病病毒的能力。这是贺被公开报道的第二例编辑人类胚胎事件,早在2015年就有公开报道称其对人类胚胎进行了编辑,只不过止步于胚胎发育极早期[24]。尽管人类基因编辑为世界普遍抵制,包括法、英、德、日在内的国家也进行了立法限制[25],但如果编辑者不畏刑罚,或者在没有法律限制的国家大量编辑人类基因,“生产”基因编辑人,造成类似于艾滋

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