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【期刊名称】 《时代法学》
论刑法中的文化认同与文化解释
【英文标题】 On Cultural Identity and Cultural Interpretation in Criminal Law
【作者】 台培森【作者单位】 山东大学法学院,潍坊高新区检察院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法解释;文化认同;刑法的文化解释;文化的刑法解释
【英文关键词】 interpretation of criminal law; cultural identity; cultural interpretation of criminal law; interpretation of criminal law culture
【文章编码】 1672-769X(2019)04-0074-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 74
【摘要】

刑法存活于文化中,刑法需要文化认同,这种文化认同主要通过文化解释得以实现。刑法中的文化解释包括出罪和入罪两个方向,他们发挥了不同作用。刑法的文化解释是出罪解释,属于实质的、客观的、民主解释论。刑法的文化解释体现了“罗克辛贯通”。文化的刑法解释是入罪解释,属于形式的、可预测的、自由取向的解释论。文化的刑法解释实质上坚守了“李斯特鸿沟”。刑法中的文化解释既可以避免少数人专制,又可以防止多数人暴政。

【英文摘要】

Criminal law exists in culture. Criminal law needs cultural identity, which is realized mainly through cultural interpretation. The cultural interpretation in criminal law includes two directions, that is, exculpation and inculpation, which play different roles. The cultural interpretation of criminal law is the interpretation of exculpation, which belongs to the substantive, objective and democratic theory of interpretation The cultural interpretation of criminal law embodies the “Roxin penetration”. The interpretation of criminal law culture is the interpretation of incrimination, which belongs to the theory of interpretation of form, predictability and freedom orientation. The interpretation of criminal law culture essentially adheres to the “liszt gap”. The cultural interpretation in criminal law can prevent the autarchy of the minority and the tyranny of the majority.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270160    
  一、问题的提出
  案例一[1]:2018年2月,两名男子身着侵华日军军装、挂日军军旗在南京紫金山抗战遗址摆拍,被南京警方行政拘留15日;同年3月8日,王某在微信群中发布“南京是一个坑,应让日本人再屠杀一次”等言语,被南京市公安局玄武分局以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留[2]。对“精日”行为,国人深恶痛绝,希望动用刑罚处罚之,有学者提出应通过司法解释把“精日”行为入罪,“改变治安处罚的‘惯例’。”[3]与此同时,我国刚刚颁布实施的《中华人民共和国英雄烈士保护法》(下简称《英烈法》)第27条第2款规定[4],对“精日”行为可治安处罚或追究刑事责任,但具体适用标准却语焉不详。
  毫无疑问,“精日”分子的行为违背我国主流价值观,侮辱了国民,“极大地伤害了广大人民群众的爱国情怀,”[5]包括笔者在内的绝大多数国人均深恶痛绝。问题是,目前把该类行为作为犯罪处罚是否合适?换言之,面对如此“合理却不合法”的要求,在刑法修订之前,裁判者可否以具备社会危害性为由,通过刑法解释对其定罪处罚?
  案例二:“五道古火会”是河北省赵县的文化风俗,历史悠久,每逢元宵节,当地居民白天来赶庙会,晚上放烟花焚香祭拜,已被石家庄市人民政府和河北省文化厅认定为非物质文化遗产(下简称“非遗”)项目,杨某是经政府认定的“非遗”传承人。2016年2月,为在庙会上举行烟花表演,杨某在村中带领会员制作“梨花瓶”时被公安机关刑事拘留,法院一审以被告人杨某犯非法制造爆炸物罪,判处有期徒刑四年零六个月。二审仍认定其构成非法制造爆炸物罪,但免于刑事处罚[6]。同时《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)第28条规定[7],国家鼓励和保护“非遗”传承。
  “古火”传承源自当地文化传统,并且是得到《非遗法》认可的非物质文化遗产传承行为,几乎没有任何社会危害性(“古火”未曾发生过事故)。一个人出于善意,实施了大多数国民认可的有益行为,但刑法却规定他的行为是犯罪。换言之,一个行为源自主流的文化价值观,但刑法“明文规定”有罪,面对如此“合法却不合理”的规定,裁判者可否通过合理解释,以无社会危害性为由将其除罪化?
  二、刑法需要文化认同:刑法存活于文化传统中
  上述两个案例中,“精日”行为和“非遗”行为结果都没有造成客观实害,是否侵犯法益是无法通过客观方面简单判断的,必须结合刑法之外的文化因素才能得出合理结论。从文化的角度看,刑法本是一种文化现象,它的存在和运行不可能脱离文化背景。日常生活中,公民守法的依据是文化规范,犯罪行为违反的也是文化规范,刑法本身就是文化的产物,刑法的立法、解释都需要文化认同。具体而言:
  (一)引导民众行为的是文化规范而非刑法规范
  根据罪刑法定原则和责任主义,法官认定一个行为构成犯罪的条件是,立法者早在该行为之前就将该罪的构成要件明确规定在刑法典中,而行为人在明知或应知该规定的前提下实施了该行为。这种“知法—懂法—守法”结构内核是:立法者通过刑法规范预先向民众宣布哪些行为是犯罪,民众积极学习、了解刑法的规定之后,再选择实施合法行为,否则就要受到刑法规制。但笔者认为,这个逻辑看似完美,实则是法学家们编织的神话,根本不切实际。“对于绝大多数的中国老百姓而言,其奉行的是一种以实用主义为至归的生活哲学,法律,包括刑法,如果与民众的习俗、生活习惯、解决问题的方式等不符合,则必将在短期内遭到淘汰。”[8]我们都是按照自小形成的社会常理,即不随便打人、不骂人,买东西要给钱等基本的文化规范来行事。换言之,我们“不懂法”,但我们“讲理”。这里的“理”就是文化中的常理、习惯,与作为裁判规范的法的表现形态是截然不同的。我们认同的并不是刑法规范,我们遵守的也不是刑法条文,而是被主流文化和价值观所认同的社会最基本的常识、常理[9]。我们真正认同和遵守的不是国家法律,而是国家文化,守法的逻辑实质上是“先懂理,后守法”。因此要真正贯彻罪刑法定原则,必须根据民众实际能懂的行为规范来合理解释刑法规定,而要理解民众实际的行为规范,必须从我们生活国家和社会文化规范入手。“知法—懂法—守法”中的“法”绝不能狭义地理解成刑法典,而应放到文化的大背景中去理解,文化与法律是整体与部分的关系,“文化是整体,法律是部分,法是文化命题中的应有之义,法与文化不可割裂。”[10]作为法律的一种,刑法不过是一种特殊的文化现象而已,它的产生、解释和适用都离不开国家文化认同。
  (二)犯罪是侵犯文化规范的行为
  刑法具备法律规范的一般构成模式,“即假定条件、行为模式与法律后果三部分组成,法律后果包括肯定和否定两种。”[11]以“古火”事件为例,《刑法》第125条第1款的规定是“非法制造爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑”。把杨某的行为与该法条仔细对比,我们不难发现,行为人实施的非但不是违反而是遵守该条规定的行为。一个遵守刑法的行为,为何又触犯刑法?继而“犯”非法制造爆炸物罪呢?这显然存在逻辑问题。古今中外,人们都将犯罪概括为“违反”“触犯”刑法的行为,“罪犯”“犯人”这些称呼也因此而来。很显然,犯罪人违反的不是刑法规范本身,而是其背后的东西。对此,德国刑法学家宾丁的回答是:“因为它将犯人所违反的法规和据以评价犯人的刑罚规范视为同一了,犯罪行为是对广义的法,即一定规范的违反,而不是对刑罚法规的违反。”[12]笔者也深表赞同,我们应严格区分法规定与法规范,虽然法规定和法规范存在内在的关联,但命令或禁止的具体内容及其根源,则必须到刑法规定以外的社会规范中去寻求,这是刑法独特的法律逻辑。对此,M. E.迈耶从区分裁判规范和行为规范的角度建立了法律文化规范说,认为“法规范只是对于国家机关才有意义,而一般的公民对其则完全不知。因而,支配人们日常生活的是文化规范(Kulturmomen)……,而不是法规范”。[13]M. E.迈耶对刑法规定与文化规范关系的分析可谓精辟,刑法规定产生自文化规范,但二者又有区别,文化规范要比刑法规定广泛、具体、明确得多。文化规范是立法、解释、适用刑法的根据,刑法规定不可能脱离文化规范而独自存在。刑法规范从属于文化规范,即便是司法者从裁判规范的角度解释刑法,也离不开文化规范的前置判断,刑事违法性或社会危害性的评价必须考虑行为是否违反了社会普遍价值和一般社会理念,文化解释是刑法解释必不可少的逻辑起点。
  (三)刑法是基于文化传统的发现
  刑法是什么,它与其他法律都是怎么产生的?对此,法理学界曾有过不同解释,如法实证主义认为法律是主权者的命令,其开创者托马斯·霍布斯认为,法律是“通过社会契约建立的利维坦建立后,主权者发布的纯意志性的命令”,[14]必须从源头上严格区分刑法和道德。但自然法学派认为法律来自自然理性,主张法的“核心内容是对人类福祉(well-being)做出全面的说明,一些基本的善构成人的福祉的基本方面,这些善建立道德的基础,也是法律的价值根基”。[15]前者是典型的“恶法亦法”论,以主权者的命令来解释刑法极易导致权力专横。后者虽赞同“恶法非法”,并认同“自然法—制定法”的模式,但其所谓理性的判断标准模糊不定,导致“少数人借助所谓的知识对人们行为强行性地进行分类和定性,是一种知识主体所导演的真理游戏”,[16]最终导致知识的专横。实际上,它们都过高地估计了少数精英的能力,过分地推崇法律的形式和逻辑特征,忽视了法律作为一种社会文化现象本身的基本特征。法国著名思想家卢梭认为,风俗、文化是法律最为重要的来源和存在形式,“这种法律铭刻在公民们的内心里”。[17]美国法人类学家吉尔兹认为“法律和民族志,——如航行术、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为他们的运作凭靠的乃是地方性知识”。[18]因此,法律既不是当权者的权力命令,也不是少数精英的知识规则,它是一个民族文化、风俗、习惯的成文化和规范化。正如历史法学派的代表萨维尼所言:“法律乃是内在地、默默地起作用的力量的产物,它植根于一个民族的历史之中,源自于普遍的信念、习惯和民族共同意志。”[19]法律是特定时间、地域、语言和国家铸就的民族精神,“它不是被制定出来的,而是被发现的。”[20]脱离了文化认同的大背景,法律规范的制定、解释和适用就是无本之木、无源之水。
  (四)刑法的文化解释与文化的刑法解释
  刑法在立法、解释过程中都需要文化认同,这是一个不争的事实。而刑法的这种文化认同主要体现在刑法的确立和适用上,故文化认同也主要体现在刑法立法和刑法解释两个方面。限于篇幅和文章主旨,本文着重从刑法解释的角度展开论述。在此首先需要明确两点:
  1.刑法中的文化解释与传统文化解释论的联系与区别
  刑法中的文化解释具有特殊性,不同于传统的文化解释。文化解释的方法早已有之,传统的文化解释主要是社会学和人类学中的一种研究方法。在该学科背景下,文化解释被认为是主体以文化作为要素对客观世界的描述和分析[21]。传统的文化解释是对一段时期内特定社会组织和成员及其生活方式等现象的客观描述及其原因分析,是对客观具体事实抽象的基础上建立不同对象之间的关联,具有“形而上”的特征。而刑法中的文化解释则不然,刑法学界一般将其概括为“以‘形式的刑法解释论’和实质的刑法解释论之合理性为基础,并将民族文化作为解释依据的一种刑法解释论”。[22]显然,刑法中的文化解释具有文化解释的一般特征,如以文化作为解释的基本要素,又如以文化环境作为解释背景,或如以建立不同事物、概念之间的关联为手段。但刑法中的文化解释又有其特殊性,与传统文化解释的“形而上”特征不同,刑法中的文化解释具有“形而下”的特征。刑法中的文化解释不是对行为现象进行抽象和概括,而是对抽象的刑法规范及其要素进行合理解释,在此基础上与案件查明的客观事实之间建立函摄关系,再根据法律“三段论”的逻辑得出结论。这个过程包含了“抽象”与“具体”的双向思维活动,但以后者为主。
  2.刑法的文化解释与文化的刑法解释是刑法中文化解释的两个侧面
  刑法中的文化解释的特殊性还体现在它必须以刑法学科为背景。刑法中的文化解释不是为了对人的行为进行描述,更不是为了对行为归因,而是有权解释主体根据刑法规范和社会文化为背景进行的践行性解释。它以发动刑罚权为导向,涉及到公民的生命、自由、财产等基本人权。刑法中的文化解释必须遵守罪刑法定、法益、罪刑均衡等刑法基本原则。因此,刑法中的文化解释绝非是一种无限解释,在解释的主体、解释方向上都必须受到严格限制,并且以保障人权为其终极目的。根据上文中刑法学者对刑法中的文化解释的定义,刑法中的文化解释是以“形式的刑法解释论”和“实质的解释论”中的合理性为基础进行的解释。但“形式的刑法解释论”与“实质的解释论”之间是存在冲突的,对于如何避免冲突,如何在同一体系下发挥二者解释的合理性,该学者却语焉不详。对此,本文主张以文化解释为背景,以罪刑法定为基本原则,从刑法解释的方向上进行协调。对于刑法中文化解释的出罪方向,应该以“实质的解释论”为基础进行文化解释,本文称之为“刑法的文化解释”。反之,在入罪的方向,则应以“形式的解释论”为基础进行文化解释,本文称之为“文化的刑法解释”。“刑法的文化解释”和“文化的刑法解释”共同组成了刑法中文化解释的两个侧面,也是刑法中的文化解释实现的两个路径,共同保障刑法保障人权机能的正常发挥。下文中,本文将针对这两个侧面展开详细论述。
  三、刑法的文化解释的除罪机能
  关于刑法的解释,学界存在主观与客观、形式与实质立场的对立,这些解释论都存在矛盾而难以自洽。根据上文分析,文化因素是刑法解释得以实质化的依据,故在出罪方向上,刑法的文化解释论是调和学派之争的重要途径。
  (一)刑法的文化解释是出罪解释
  刑法的文化解释是指在涉及出罪解释时,刑法解释主体以文化要素对刑法规范进行实质的合理解释,把形式上具备构成要件该当性但实质上没有社会危害性的行为排除在犯罪圈之外,以维护刑法的实质理性。
  刑法的文化解释主张以文化规范解释法律规范,而不限于法律条文的字面含义,必须明确犯罪对法益的实质侵害,这显然是一种实质的刑法解释论。而在我国刑法学界,持形式解释论学者认为它会“颠覆以人权保障为价值取向的罪刑法定原则,至少使罪刑法定原则面目模糊”。[23]继而要求在解释构成要件时排除文化、传统、习惯等不确定因素。若是从限制出罪的角度,这种批判确有几分道理。但罪刑法定原则的主要作用不在于限制出罪,而在于限制入罪,故对构成要件根据文化、传统、习惯等因素进行实质解释,与罪刑法定原则并非“水火不容”。从防止国家刑罚权滥用、保护人权的角度,二者具有共同目标:通过合理解释将形式上符合构成要件但实质不具有社会危害性的行为排除在犯罪圈之外。更何况罪刑法定原则的“实质的侧面包括两个方面:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则”。[24]刑法的文化解释与罪刑法定原则的实质侧面完全契合。它也从社会危害性的角度为不当罚的行为除罪化设定了一个救济途径,罪刑法定原则本身就要求禁止处罚不当罚的行为,这不仅是一个立法准则,也是一个法官在裁判时必须坚守的底线,在这一点,刑法的文化解释与实质解释论有着共识。但刑法的文化解释论与实质解释论又有所不同,其依据的并非是模糊不定的法益或社会危害性理论,而是一个国家、民族中普遍为公众所接受的文化传统及伦理规范。如上所述,既然刑法源自文化传统、其载体是语言文字,刑法中“不当罚”的判断标准既不是法官的认识,也不应是法律精英的“理性”,而是一个国家、地区长期形成的文化规范。刑法的文化解释,可以“保持其与道德和民俗的同步发展,便不失为一种恰当的补充机制。而这正是法律解释的力量”。[25]刑法的文化解释论是从解释依据、解释内容角度对实质解释论的实质化、客观化。刑法的文化解释与罪刑法定原则的形式侧面并不冲突,二者在除罪化机能上的作用是一致的。“罪刑法定原则之排斥习惯法,是指不得以习惯法作为入罪的根据。然而,以习惯法作为出罪的根据,罪刑法定原则是并不排斥的。”[26]刑法的文化解释体现的是“罗克辛贯通”,其作用也在于吸纳文化传统中的合理观念,消解刑法典僵硬性,从实质合理性的角度发挥刑法解释的除罪化功能。
  (二)刑法的文化解释是客观解释
  罪刑法定原则要求禁止处罚不当罚的行为,形式上具备构成要件但实质上没有社会危害性的行为不能成为刑罚的对象,这是学界共识。但判断“当罚”的标准是什么则存在分歧?对此,主观解释论与客观解释论展开了激烈争论。主观解释论认为,“法律是立法者的作品,其意义是立法者所赋予的,法律解释的目标只能是恢复立法者的主观意图。客观解释论认为立法者的主观意图无法复原,法律是特定的历史精神、只应按法律颁布时的社会对它的普遍理解来加以解释。”[27]主观解释论探究立法者心理世界,这种“想象性重构”不符合现实。在我国,“客观解释论几成通说,最高人民法院的有关指导案例也倡导客观解释论。”[28]但客观解释论主张的“历史精神”和“社会的普遍理解”的根据和标准是什么?笔者认为,它不是抽象的概念和逻辑,而是一个国家、民族认可的文化传统和文化规范。在刑法学界,学者们根据法律原则,极力排斥文化传统及其形成的民族习惯,但“民众习惯法并没有因为国家刑事制定法的挤压而退出历史舞台,它仍然以公开或隐蔽的方式渗透到刑事冲突的解决中”。[29]以文化规范作为客观解释论的根据,实是一个客观的、实实

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