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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
第三人干扰婚姻关系的民事责任
【副标题】 以日本法为素材【作者】 解亘
【作者单位】 南京大学【分类】 婚姻、家庭法
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 112
【全文】法宝引证码CLI.A.1175713    
  一、问题的提起
  如大标题所示,本专题探讨合法婚姻受到第三人干扰(这里所说的干扰,不限于完全是第三人主动诱发的不忠贞行为,还包括一方配偶与第三人共同引发以及一方配偶主动引发不忠贞行为)的情形,该第三人应否以及如何承担民事责任—精神损害赔偿的问题。本案除了包含着被害配偶可否追究第三人责任的判断,还涉及亲子关系的否认(法院判定原告与有责配偶所生未成年男孩之间不存在父子关系)和认领(法院判定第三人与该未成年男孩为父子关系)问题,但从严格意义来讲,亲子关系并不在干扰婚姻关系之第三人的民事责任问题中。这是因为,亲子关系的否认、确认(或者发生)对于当事人来说并不属于责任问题,故本文不作讨论。[1]
  (一)案型的多样性
  这类案件的案型具有多样性。第一,按照夫妻双方是否因婚外情导致离婚,可以分为离婚后(或者离婚诉讼的同时)追究第三人责任的情形(如本案)和不离婚前提下追究第三人责任的情形;后者又进一步可以分为婚姻关系破裂的情形和未达到破裂程度的情形。之所以需要作这样的划分,一方面是因为在离婚的情形离婚的财产分割制度会与侵权损害赔偿制度存在功能上的交叉重叠,另一方面是因为在不离婚的情形下,是否存在损害、被害配偶的索赔是否构成权利滥用都有探讨的余地。第二,按照所追究的主体划分,可以分为仅仅追究第三人责任的情形和同时还追究有责配偶责任的情形。[2]在仅追究第三人责任或者在明确免除有责配偶责任的前提下追究第三人的侵权责任时,会面临有责配偶所负担的债务与第三人所负担的债务是否适用连带债务(或者不真正连带债务)规则的问题。第三,按照追究责任的主体来划分,可分为被害配偶追究第三人责任的情形和未成年子女追究第三人责任的情形。后者在国内较为少见,但无论在理论上还是在实践中其重要性都不亚于前者。第四,按照婚外情发生时婚姻关系的圆满程度划分,可以分为婚姻关系破裂后发生不忠贞行为的情形和婚姻关系未破裂阶段发生不忠贞行为的情形。这种划分触及如何看待婚姻本质的根本立场问题,即是采取注重婚姻形式要件的法律婚主义还是偏重婚姻实体的事实主义。第五,按照不忠贞行为持续时间的长短,可以分为单发型不忠贞关系下第三人的责任和持续型不忠贞关系(例如重婚、同居)下第三人的责任。这种划分有助于通过对第三人的精神损害赔偿请求权的时效起算点的探讨,揭示出这种债权在时效问题上的特质。此外,不忠贞行为是否持续也会给未成年子女接受监护的权利带来不同的影响。
  上述种种基于不同基准划分的类型彼此间还会因排列组合衍生出更多类型。除此以外,按照婚外情是否导致非婚生子的出生来划分,可以分为有非婚生子和没有非婚生子的情形。这种区分,有助于我们从强制认领制度与侵权法的冲突角度来理解第三人干扰婚姻所引发的民事责任问题。
  (二)本案的特点
  就本专题开篇所列的案例而言,案情既有单纯的一面,亦有特殊的一面。单纯之处在于:(1)本案中不忠贞行为导致离婚;(2)离婚后被害配偶提起损害赔偿诉讼;(3)追究责任的主体仅为被害配偶,未涉及未成年子女。属于此类纠纷的典型形态。特殊之处,则在于婚姻期间所生的子女一直被当作丈夫的婚生子来申报户籍和养育。而更为常见的形态,却是因婚外情所生子女生长于婚姻家庭环境之外。
  二、法院和学说的立场
  (一)法院的立场
  1.本案的立场
  同国内绝大多数的裁判例一样,判决理由中并没有抽象的叙述。尽管如此,还是可以从裁判文书的表述中发现其基本的结论和论证逻辑。在本案中,法院认为原告“对配偶的权利”受到了侵害,判决所依据的法律条文主要是有关侵权行为的一般条款—《民法通则》第106条第2款,以及有关共同侵权行为的一般条款—《民法通则》第130条。
  本案判决于2000年,当时《婚姻法》尚未被修改,明文触及第三人责任问题的《婚姻法司法解释(一)》(以下简称为“《司法解释(一)》”)更未出台。修改前的《婚姻法》中不仅没有规定配偶权,甚至连忠实义务都没有规定。因此,要追究第三人的责任,本应在解释论上下一番工夫才能完成论证。但从判决理由中看不到详尽的论证。当时《婚姻法》的修改草案已经公布,草案中增设了配偶权制度。不难想象,本案判决时受到了这一概念的影响。因此,大致可以推测本判决所言“对配偶的权利”应该与草案的理解一致,属于绝对权。法院不仅肯定配偶对第三人的损害赔偿请求权,而且对这种肯定未作任何限制。
  2.司法解释(一)的立场
  尽管本判决被收录于国家法官学院和中国人民大学共同编纂的《中国审判案例要览(2001年民事审判案例卷)》,但其代表的立场却随着2001年《婚姻法》的修改以及《司法解释(一)》的出台而被彻底终结。2001年修改后的《婚姻法》没有明文规定“配偶权”,《司法解释(一)》第29条干脆否定了干扰婚姻关系之第三人的民事责任。
  从《司法解释(一)》第29条所解释的《婚姻法》第46条第1款的行文看,似乎不能得出第三人的责任被完全排除的结论。这是因为,《婚姻法》第46条规定的干扰婚姻关系的情形仅限于重婚和与有配偶者同居,本案中虽有不忠贞行为但并没有重婚或者同居事实的情形,就不属于第46条第1款的适用范围。但举重足以明轻,既然像重婚、同居那样公然持续的不忠贞行为中的第三人都无需承担损害赔偿责任,那么达不到此种程度的第三人自然更无需承担损害赔偿责任。此外,《司法解释(一)》第29条第1款仅规定了导致离婚之情形的救济,并未明确没有离婚之情形下,被害配偶能否请求第三人赔偿。不过,该条第3款规定:“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”之所以这样规定,估计是考虑到我国法采取的夫妻共同财产制,在未离婚的情形不存在损害从而不构成侵权。不过,不离婚并不代表婚姻关系就是圆满的。当婚姻关系破裂导致夫妻分居时,是否会发生诸如日本法上婚姻费用分担(后述)的问题呢?在理论上应该不会,既然采取的是夫妻财产共同制,婚姻所需费用自然要从共同财产中支出,无所谓分担。
  可见,除了未成年子女的问题需要另行思考外,围绕被害配偶能否请求干扰婚姻关系之第三人承担承担侵权责任问题,《司法解释(一)》的态度非常明确,即一概予以否认。究竟基于何种理由要封堵被害人追究第三人责任的途径呢?最高人民法院给出的解释非常明确:“由于我国《婚姻法》没有明文规定配偶权,所以告第三人或者被包的二奶等人没有充分的法律依据”。[3]然而,这样的论证过于粗疏,说服力不足。即使《婚姻法》不承认作为绝对权的配偶权,也不能否认配偶互相负担忠贞义务(第46条),即至少配偶之间互相负担债权性质的忠贞请求权。依照民法的一般理论,尽管债权具有相对性,第三人对债权的干扰仍有可能构成侵权。
  (二)学说的立场
  1.肯定说
  尽管现行法没有明文规定配偶权,但肯定说却将具有绝对权性质或者说具有排他性的配偶权作为可以当然解释出来的前提,依此断定第三人对婚姻关系的干扰属于共同侵权。[4]至于侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系,在肯定说看来,判定并不困难,“只要确认行为人与配偶一方通奸的事实,即可确认构成因果关系要件”。[5]
  2.否定说
  否定说则认为,配偶权是一种特殊的债权,具有相对权,因此第三人不能成为侵权主体。此外,有责配偶向被害配偶承担违约责任足以弥补其损失。[6]否定说在价值层面的依据主要有:夫妻的同居义务不能强迫履行;将通奸视为侵权行为的观点已与在性道德、性观念上发生显著变化的现代社会难以契合;[7]确立绝对权性质的配偶权并不能解决婚外恋问题;婚姻关系复杂,婚外恋受多种因素影响,举证和审理都会面临困难等。[8]
  总体而言,无论是肯定说还是否定说,均将第三者干扰婚姻的纠纷形态设想得过于单一,导致对此问题的立场单一,非此即彼,缺乏深刻的洞察。最为显著的缺憾,是完全遗漏了对未成年子女救济之可能性的探讨。为了能更深人理解干扰婚姻关系之第三人的责任问题,本文将较为系统地介绍日本法的成果,以期有所借鉴。
  三、日本的判例演变
  围绕不忠贞行为引发的第三人责任纠纷,日本有为数众多的下级法院裁判例,但通常在日本法上研究判例立场时主要关注最高法院级别的裁判例(具有事实上的拘束力,往往被称为“判例”),[9]因此,这里对日本裁判立场的考察也限于最高法院判例。
  实际上,早在战前就已经出现了大审院(战前的最高法院)级别的判例,[10]战后最高法院也曾作过裁断,[11]无论是丈夫对第三人提起的损害赔偿请求,还是妻子对第三人提起的损害赔偿请求,法院一律予以认可。然而,有趣的是,判例评论却集中针对昭和54年最高法院的判例展开,[12]尽管在配偶有无损害赔偿请求权问题上后者不过沿袭了以往的立场。可以说,最高法院的立场经过了几十年的延续,最终以昭和54年判例为标志暂时画上了一个句号。[13]而此后最高法院判例走上了逐渐限制以往立场的道路。以下,按照时间顺序简要介绍最高法院判例的演变历程。
  (一)昭和54年(1979年)判例
  原告X1(妻)与案外人A(夫)为夫妇,案发时他们有三名未成年子女X2、X3、X4。1957年A结识了银座某三陪酒吧担任女招待的被告Y。Y明知A有妻室却与其发生肉体关系,并产下一女。X1于1964年知悉A与Y的关系而斥责A,A离家出走,进而与Y同居。于是,X以其对丈夫的贞操要求权、子女对父亲的要求保护权被剥夺,以及妻子、子女要求与丈夫、父亲共同生活的亲属权和精神上的安宁受到侵害为由提起诉讼,要求Y赔偿精神损失。
  最高法院认为,不论是否出于自然的爱情,只要第三人存在故意或者过失,与一方配偶发生肉体关系就侵害了另一方配偶作为妻子或者丈夫的权利,其行为具有违法性,应当负担赔偿精神损害的义务。对于未成年子女的损害赔偿请求,最高法院则认为:父亲对未成年子女倾注情感、进行监护和教育,与其是否与其他女性同居无关,只需其自身的意思就可以做到,因此,除非该第三人带有害意而积极地阻碍父亲对子女的监护,子女未能得到父亲监护的损害与该第三人的行为之间就不具备相当因果关系。
  如前所述,该判决中有关配偶的损害赔偿请求权问题,基本沿袭了战前大审院以来一贯的立场,并无创新可言。其最大的意义在于对肯定立场未作任何限定。这一点不仅受到学界的普遍质疑,而且也成为其后最高法院判例通过各种手段蚕食其适用范围的“标本”。
  此判例的另一亮点,在于其以因果关系不存在为由否定了未成年子女的精神损害赔偿请求。类似的判决在之前大审院判例以及最高法院判例中都未曾出现过。不过,最高法院为例外情形留有余地:“存在特殊情况”时,例如“带有害意积极地阻止父亲对子女的监护”的情形,可能成立侵权行为。
  无论是对配偶的不忠贞行为,还是对未成年子女监护的缺失,其实在损害与第三人的干扰行为之间通常都有有责配偶自由意思的介入,最高法院在这两类主体的保护上持完全不同的立场,难免让人质疑其在价值判断上的一贯性。
  (二)平成6年(1994年)判例①[14]
  原告X(女)与案外人A(男)为夫妻。被告Y与A同居时,X与A的婚姻关系尚未出现破绽。[15]Y明知A有妻室而于1966年开始与其同居,并于1969年生下一子。同居关系到1987年8月提起损害赔偿之诉后仍持续了数月。
  最高法院认为,被害配偶的精神损害赔偿请求权的消灭时效于其知道同居关系之时起开始起算。其理由如下:在同居关系结束之前,被害配偶所遭受的精神痛苦并非必须作为不可分对象整体来把握,因为被害配偶要求第三人赔偿精神损害的请求权并不受妨碍。就本案而言,就起诉之日起前三年(日本法上侵权之债的短期消灭时效为3年)以上之损害的赔偿请求权因时效届满而消灭。
  此案中存在婚外同居关系,属于持续性的侵权行为。按照民法的一般理论,持续性侵权行为所产生的损害存在如下两种情形:
  1.可分损害累积型,即因持续性侵权造成的损害不是作为一个整体来把握,而是看作由无数(或者说每天发生的)损害累积构成。最为典型的情形,便是日照利益或者地上权受到侵害的情形。既然损害可分,那么损害赔偿债权在观念上就应当看作由无数(或者每天发生的)损害相对应的微小债权累积而成,而这每一项微小债权的消灭时效分别计算。
  2.不可分损害累积型,即尽管侵害持续但所造成的损害具有不可分性,只能作为一个整体来把握。最为典型的,便是因公害引发的健康损害。损害赔偿债权的消灭时效只能自侵权行为结束之时起算。
  在该案中,最高法院将婚外同居所造成的损害看作是可分的累积型损害,从而在数额上限制了第三人的赔偿责任。关于这一点,有学者提出质疑:如果这种损害是可分的,就意味着每同居一天将要赔偿一定金额的精神损害,这种金钱评价方式过于拟制化。[16]依其主张,这里的时效应当从侵权行为结束之时起算。只要同居关系没有停止,那么就应当以夫妻离婚之时作为侵权行为结束之时,因为离婚后再与他人同居就不再构成对前配偶的侵害。不过,也有观点从日本的主流观点和判例承认重婚型事实婚—后婚因前婚未解消而停留在事实婚的阶段—的立场出发,认为随着同居关系的深入,原配偶间婚姻生活的实体成分逐渐被稀释,被害配偶所遭受的损失递减。因此,当同居关系达到重婚型事实婚的程度时,侵权行为便告结束。[17]
  (三)平成6年判例②[18]
  案外人A(男)与原告X(女)为夫妻。由于A与被告Y发生了肉体关系,导致A与X的婚姻出现破绽,最终调解离婚。双方达成的调解协议中有这样的条款:“在条款规定之外,双方不向对方请求无论何种名义的金钱等利益。”依此合意,A对X的精神损害赔偿债务被免除。X提起诉讼要求Y赔偿其精神损失时,Y提出的抗辩是,精神损害赔偿债务已经被免除。
  最高法院认为,被害配偶免除共同加害人之一的有责配偶的债务,不对共同加害的第三人发生效力,理由在于:判例和通说都认为,因共同侵权而发生于各个加害人的损害赔偿债务属于不真正连带债务(第719条),[19]不适用有关连带债务绝对效力之民法第437条的规定。不过,最高法院并没有僵化地套用有关不真正连带债务的法理,而是委婉地表达了探求被害配偶所作免除意思表示

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