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【期刊名称】 《中外法学》
防卫过当的认定与结果无价值论的不足
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{副教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 防卫过当;结果无价值;正当防卫;正当化根据;法益衡量;行为无价值
【英文关键词】 Defense Excess; Erfolgsunrecht (result- oriented wrongdoing); Justifiable Defense; Justifiable Grounds; Legal-goods Evaluation; Hand Lungsunrecht (conduct-oriented wrongdoing)
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 1324
【摘要】

当前对正当防卫的认定,在防卫限度上采取严苛的标准,防卫过当则一般按故意犯罪来处理。它是实务中唯结果论倾向的产物,结果无价值论则为其提供了理论性支持。结果无价值论的“结果→行为”思考进路存在缺陷,这是由立基于法益衡量的优越利益原理所致。正当防卫的正当化根据,应定位为个体权利保护原则与法确证原则。由此,在解释《刑法》第20条第2款时,应将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件,前者涉及行为限度,后者涉及结果限度。有关行为限度的判断,有必要采取行为时的一般人标准。在防卫过当的场合,若确定行为人存在罪责,应优先考虑成立过失犯罪;只有蓄意滥用权利的情形,才有成立故意犯罪的余地。

【英文摘要】

In the Chinese judicial practice, when dealing with the cases of justifiable defense, people get used to setting a very harsh Standard on the requirement of defense limit, and meanwhile a conduct of defense excess is often punished as intentional crime. It is a product of the focusing—on—result position, while the theory of Erfolgsunrecht (result-oriented wrongdoing), especially its logical way of thinking of “consequence- conduct”,provides a strong academic support for such a practice. In order to correct this practice, we should trace back to the problem of justifiable grounds for self-defense and defense for other people. Their justifiable grounds should be based on the principles of safeguarding individual rights and Rechtsbew?hrung (legal order protection), rather than on the idea of legal-goods evaluation. From this presupposition, the terms “obviously beyond a necessary limit” and “causing serious harm” in Article 20 Paragraph 2 of the Penal Code of China, should be interpreted to be two independent requirements for defense excess. The former is concerned with the limit on the defensive conduct itself, and the latter is with the requirement of harmful consequence. In determining whether the defensive conduct itself is “obviously beyond a necessary limit”,an ex ante test should be adopted on the basis of a reasonable person. In the case of defense excess, once the defendant meets the requirement of culpability, people should give priority to consider it to constitute a negligent crime; only in the Situation of purposely abusing defensive rights, the defendant is guilty of an intentional crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1207971    
  结果无价值论与行为无价值论在正当防卫的正当化根据上,采取的是不同的立场,前者试图从所保护法益与所损害法益的权衡中去寻找阻却违法的根据,后者则努力从防卫行为本身为行为规范或社会伦理秩序所容许的角度,来诠释正当化的理论基础。在正当化根据上所持立场的不同,必然对正当防卫成立条件的解释产生深刻的影响。这意味着,结果无价值论与行为无价值论之间在正当防卫领域的意见分歧,会波及对防卫过当的认定,包括是否明显超过必要限度的判断,以及防卫过当的罪过形式的认定,都直接或间接地受到影响。
  本文拟由防卫过当切入,结合结果无价值论与行为无价值论之争,来审视当前防卫过当认定中存在的问题及其根源所在。本文认为,我国当前对防卫过当的认定,由于深受“结果→行为”思考进路的影响,存在诸多不合理之处。有必要在考察实务做法的基础上,反思我国结果无价值论的不足,抛弃其“结果→行为”的思考进路,重新界定正当防卫正当化的理论根据。只有这样,才能对《刑法》第20条第2款的规定做出妥当的解释,并在具体个案中实现对防卫过当的合理认定。
  一、当前防卫过当认定中存在的问题
  1997年的《刑法》修正,对正当防卫的规定做了重大的立法修改。除增设第20条第3款的特殊防卫之外,又将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”,改为“明显超过必要限度造成重大损害”。立法修改的目的非常明显,意在放宽正当防卫的成立标准,以纠正此前普遍存在的对防卫限度的把握过于严格的做法。无论是学界还是实务界,对这样的立法目的均有清晰的认识,且表现出支持的态度。[1]不过,从迄今为止的立法施行效果来看,对正当防卫成立标准把握过严的倾向并没有得到扭转,尤其是在防卫过当的认定上。
  一方面,无论是学理还是实务,对是否超过防卫限度的把握仍然偏严。具体个案中,只要受保护的法益小于受侵害的法益,特别是在出现致人重伤或死亡的情况下,防卫人便容易被认定为防卫过当。
  对限卫限度的把握过严,缘于通行的标准采取的是以基本相适应说为基础的折衷说。在防卫是否超过“必要限度”的问题上,历来存在基本相适应说、必需说与折衷说(也称适当说)之争,其中,基本相适应说与折衷说具有重大的影响力。早期学说在防卫限度的标准上,便强调防卫强度必须与不法侵害强度相适应,认为应始终“以不法侵害的强度(包括行为性质、方法手段、工具、作用力量的程度、作用部位以及行为人的特点等等),来约束防卫行为的强度,使之不超过不法侵害的强度。”[2]这种防卫强度必须与不法侵害强度相适应的观点,虽然在之后没有占据通说的地位,但却构成通说所主张的折衷说的基础。
  早期主流的教科书中,对防卫过当的判断采取的便是折衷说,认为防卫的必要限度,是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对后者造成不应有的危害,主张应将基本相适应说与必需说结合起来进行判断。[3]在1997年立法对正当防卫的规定做重大修正之后,我国刑法理论仍压倒性地坚持折衷说。[4]折衷说宣称要将基本相适应说与必需说相结合,但其实与基本相适应说并无本质区别,二者之中,基本相适应说才是判断是否超过防卫限度的决定性标准,拥有最终的否决权。因而,它不可能消除基本相适应说所固有的缺陷。诚如论者指出的,按照折衷说的见解,确定防卫行为为制止不法侵害所必需,并不足以排除成立防卫过当的可能;如果防卫与侵害之间不能保持基本的相适应,则防卫行为依然会被认为超过必要限度。这样一来,折衷说的结论与基本相适应说就不可能有任何区别,而基本相适应说的弊端在通说中也根本没有得到有效克服。[5]
  另一方面,在具体个案的处理中,一旦认定防卫超过规定的限度,防卫人便往往直接被认定构成犯罪,且成立故意犯罪;在实务中,防卫过当几乎都是按故意伤害罪来处理。
  实务界将防卫过当一般按故意犯罪处理的做法,不同于学界的主流观点。在防卫过当的罪过形式上,学理上传统的见解一直认为防卫过当的罪过形式限于过失与间接故意,[6]晚近以来有力的学说则主张也包括直接故意;[7]同时,按照学界主流的看法,防卫过当的情形一般成立过失,特殊情况下才构成故意。学界与实务界在防卫过当罪过见解上的对立,早已有论者注意到,[8]但究竟为什么会如此,相关的论者并未做进一步的说明。一般认为,实务界的观点是源于对故意概念作形式的理解。[9]这样的解读具有一定的说服力,但它无法解释,为什么实务界在防卫过当的罪过上持故意说,而在假想防卫的罪过上则持过失说。
  从逻辑上讲,如果坚持对故意的形式理解,则实务界在假想防卫的罪过问题上原本也应持故意说才对。但就假想防卫的罪过问题而言,实务界的立场与学界的主流看法[10]并无差异,同样认为假想防卫要么成立过失要么构成意外事件。在一起假想防卫致人死亡的案件中,最高人民法院相关业务庭在裁判要旨中明确指出:
  不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。……假想防卫虽然是故意的行为,但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的,自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果,而且认为自己的行为是合法正当的,而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此,假想防卫的故意只有心理学上的意义,而不是刑法上的犯罪故意。[11]
  在假想防卫的问题上,实务界对故意概念的解读分明是实质的,而非形式的。这就不免让人疑惑,为什么在假想防卫的问题上,实务界对故意概念采取的是实质解读,而在防卫过当的问题上却倾向于形式解读?
  认为防卫过当一般构成故意犯罪,而假想防卫至多成立过失犯罪的实务立场,会遭遇诸多的疑问。其一,为什么在不法侵害客观上不存在而防卫人误以为存在的情况下,其主观上的防卫意识被认为能阻却故意的成立;反之,如果不法侵害客观上存在,防卫人主观上的防卫意识却反而无法阻却故意的成立?其二,如果认为防卫过当一般构成故意犯罪,则为什么防卫人基于杀人的意图造成不法侵害人死亡,成立的是故意伤害(致死)罪而不是故意杀人罪?其三,假想防卫与防卫过当的行为人,主观上都具有防卫意识,客观上,前者是造成无辜之人的重伤或死亡,后者则是导致不法侵害人的重伤或死亡,照理说前者的不法程度应高于后者才是,为什么前者仅构成过失犯罪,而后者构成性质更为严重的故意伤害罪?对防卫过当与假想防卫在不法评价上的轻重倒置,缺乏起码的合理性。令人困惑的是,存在这么明显的逻辑漏洞,防卫过当一般按故意伤害罪处理的实务做法却并未受到应有的质疑。
  综上来看,立法修正的目的在相当程度上是落空了。为什么立法的目的会落空?仅仅将防卫限度的把握过严追溯至基本相适应说,把防卫过当按故意犯罪处理归因于对故意概念的形式解读,并没有找到问题的根源。它们无法解释一系列的问题:为什么“必要限度”的判断标准没有随着立法的修正而有所调整?为什么防卫过当罪过问题上学界主流的观点始终未能扭转实务的做法?尤其是,为什么近十余年来刑法教义学所取得的进步,对防卫过当的研究却基本没有产生影响?笔者以为,这与实务中长期存在的“唯结果论”的倾向存在密切关联,而晚近以来结果无价值论在我国的强势兴起,则为这种“唯结果论”提供了必要的理论根据,使防卫过当认定中的惯习得以强化。
  结果无价值论与实务中的“唯结果论”能结合在一起,缘于它们都是以结果作为关注的核心与起点,采取的是“结果→行为”的思考进路。此种思考进路在防卫过当的认定中一直占据支配地位。这可以解释,为什么在有关防卫限度的规定做出立法修正后,刑法学理与实务仍然继续坚持以基本相适应说为基础的折衷说。只要以结果为核心与起点来考虑正当防卫与防卫过当的区分,对立法修正的这种阳奉阴违的态度必然难以避免。同时,实务中将防卫过当一般按故意犯罪处理的做法也变得可理解。强调客观结果之于正当防卫的决定性意义,必然降低主观因素在认定正当防卫中的作用。按“结果→行为”的思考进路,在不符合第20条第3款的情况下,只要防卫人所损害的法益大于不法侵害人所针对的法益,便会被认为存在结果的不法。既然结果本身遭到法的否定评价,防卫人有意识地追求或放任这种结果出现,也便被认为符合《刑法》第14条有关故意的规定,构成故意犯罪自是理所当然的结论。至于为什么学理上的进步对防卫过当的研究没什么影响的问题,其中的缘由更是一目了然:它是结果无价值论占据优势地位的产物。结果无价值论为防卫过当领域既有的“唯结果论”做法提供了理论上的支持。任何试图在这一领域寻求突破的论者,首先面临的便是如何肃清结果无价值论的主导性影响的问题。
  二、“结果→行为”思考进路的缺陷
  我国实务中“唯结果论”的做法与结果无价值论之间的关联意味着,在正当防卫的适用领域,若要从根本上解决对防卫限度把握过严与防卫过当的罪过认定问题,就必须对“结果→行为”的思考进路进行认真的审视,而这又势必牵涉对结果无价值论的不足的反思。
  结果无价值论基于结果主义的逻辑,在排除违法的根据方面采取的是法益衡量说。为了解决正当防卫中所牺牲的法益允许大于所保护的法益而引起的冲突,结果无价值论特别强调,对不法侵害人的法益需做缩小评价,以将正当防卫纳入以法益衡量说为基础的优越利益原理的框架下。在防卫过当的认定上,由法益衡量出发,采取“结果→行为”的思考进路,无论是从解释论的角度,还是从方法论、逻辑或刑事政策的角度,都存在缺陷。
  首先,采取“结果→行为”的思考进路,会大大降低《刑法》第20条第2款所规定的防卫限度的门槛,有违立法的基本目的。
  根据第20条第2款,只有正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,才应负刑事责任。该条对防卫过当规定了两个要件:一是“明显超过必要限度”,二是“造成重大损害”。如果承认立法修正的目的是要扩张正当防卫的适用范围,扭转过往对防卫限度把握过严的弊端,则理应将这两个要件之间理解为是并列关系,而非同一关系或从属关系。换言之,要成立防卫过当,必须同时满足这两个要件,且两个要件是相互独立的。这样的解读也符合立法文字表述的含义。具体如何处理“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系,本文将在第四部分做出交待。
  受“结果→行为”思考进路的影响,当前无论是学理上还是实务中,对是否明显超过必要限度的判断,都着眼于最终发生的严重损害而展开。对结果无价值论者而言,这缘于其将刑法有关正当防卫的规定首先视为是裁判规范,而非决定规范或行为规范所致;对实务中的“唯结果论”者来说,它更多地是一味追求简单明了、可操作性强的司法判断标准的产物。二者的共同之处在于,在解读防卫过当中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的要件时,都倾向于消解前一要件,而片面地将严重损害的出现与否当作防卫过当的核心条件,使得是否明显超过必要限度的判断往往从属于有无造成重大损害的判断。
  有论者明确主张将防卫损害视为必要限度特定的、唯一的限定、制约对象,认为对防卫损害之轻重予以允许和限定,是必要限度的核心内容;只有造成不应有的“重大损害”,才可认定为“明显超过必要限度”,也才能认定为防卫过当。[12]也有论者虽然名义上是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个条件,并承认二者是并列关系,但在具体界定时,却又认为是否明显超过必要限度的判断取决于重大损害的出现与否。比如,张明楷教授与黎宏教授都断言,不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,也即,只有在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。[13]这种以“造成重大损害”为基础来理解“明显超过必要限度”的内容,是所有在防卫限度问题上持折衷说论者的通病。折衷说论者一方面宣称以防卫的客观需要作为判断其中的“必要限度”的标准,另一方面又强调以实际导致的后果来界定“必要限度”。这意味着,在是否“明显超过必要限度”的考量中,便要求考虑防卫行为实际造成的损害结果。这必然使“明显超过必要限度”的要件在解释学上丧失独立的意义。对于此种弊端,山口厚有着清晰的洞悉:将结果的重大性之判断纳入防卫行为的相当性的判断中,不但会加剧防卫行为的相当性这一概念及其判断基准的不明确,而且会导致广泛地认定防卫过当,过于限定正当防卫的成立。[14]
  其次,“结果→行为”的思考进路,机械地割裂作为整体的防卫行为,并脱离构成要件来展开不法的评价,在方法论上存在严重的缺陷。
  结果无价值论所采取的“结果→行为”的思考进路,由于着眼于最终发生的损害结果,往往将防卫行为人为地拆解为两个部分:一部分为制止不法侵害所必需,能阻却违法性,另一部分则超出制止不法侵害所需,具有违法性。在此基础上,人们来展开防卫行为是否过当以及是否具有违法性的论证。这种机械割裂作为整体的防卫行为的做法,可谓“结果→行为”的思考进路在方法论上的缺陷之一。
  将防卫行为进行拆解尽管在理论上可行,但正如有学者批评的那样,由于防卫行为往往是防卫人在高度紧张的精神状态下实施,且通常是在非常短暂的时间内完成,很难想象在这种情况下,防卫人由起先对其防卫行为和结果持正当的防卫意识的瞬间突然转变为犯罪的故意。人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来,将前一半认定为正当防卫,后一半认定为防卫过当不符合实际,也没有意义。果真前一半行为是正当防卫,后一半行为也难以认定为防卫过当,而宜认定为防卫不适时。[15]对于结果无价值论者从整体事实中抽取并不重要的事实单独进行评价的问题,周光权教授也做过犀利的批评。[16]
  “结果→行为”思考进路在另一方法论缺陷是,脱离构成要件来认定刑事不法。不法作为一种犯罪类型,本来应当与具体犯罪的构成要件紧密结合在一起。结果无价值论由于以结果为核心与起点来展开不法的判断,往往脱离具体犯罪的构成要件,抽象地来讨论不法成立与否的问题。这种弱化构成要件价值的做法,容易使结果无价值论笼统地得出因为存在损害,所以具有结果无价值的结论,至于是什么具体犯罪的结果无价值,在所不论。[17]如此一来,不仅构成要件对于违法性的制约机能以及构成要件的违法推定机能在相当程度上丧失殆尽;在处理具体问题时,也经常导致在界定评价范围时眉毛胡子一把抓,将本应剔除的因素也混入其中,由此而得出错误的推论。
  就防卫过当而言,人们本应在否定故意犯的不法后,再去考察是否成立过失犯的不法;但由于脱离构成要件来认定不法,“结果→行为”思考进路的奉行者往往不由自主地将已被正当化的有意伤害行为,又重新纳入到犯罪事实之中来进行评价,从而动辄得出防卫过当成立故意伤害罪的结论。对此,陈璇博士的分析可谓切中要害:将防卫过当认定为故意伤害罪严重混淆了防卫的有意性与犯罪故意,从刑法评价上来说,由于防卫人的有意伤害行为是以正当防卫为根据的合法举动,故该行为本身并不是刑法予以否定的对象,不存在成立故意伤害罪的可能;刑法要追究的只是行为超过必要限度所造成的结果,只有伤害行为所导致的加重部分,即过失至人死亡(或重伤)的事实,才成立犯罪。[18]在防卫过当的认定上,实务中时常将正当防卫的有意性与犯罪的故意混为一谈,正是“结果→行为”的思考进路在方法论上脱离构成要件来认定不法的缺陷所致。
  再次,“结果→行为”的思考进路,使得人们在“必要限度”的判断上采取行为后标准,并存在由结果反推故意的逻辑漏洞。
  结果无价值论者基于对“结果→行为”思考进路的奉行,在界定“必要限度”的概念时,往往要求同时考虑防卫所造成的损害结果,并与防卫行为所保护的法益相权衡。[19]这必然使得原本针对防卫行为本身的“必要限度”,时常取决于事后出现的损害结果。在涉及“必要限度”的判断上,结果无价值论者采取的是行为后标准。也即,站在裁判时的角度,以事后查明的客观事实为基础,来判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。如此一来,但凡不能适用第20条第3款的场合,只要客观上造成不法侵害人死亡或重伤,且防卫所要保护的法益客观上小于实际造成的损害结果,防卫行为便容易被认定为“明显超过必要限度”。对“必要限度”的判断采取行为后标准,让防卫人承担了过多的风险,也背离现行立法有关防卫过当规定的基本精神。防卫行为超过限度的本质不在于严重损害结果的发生,而在于防卫人以明显违反社会相当性的方式和手段造成严重的后果。[20]一味倚重事后查明的客观事实,脱离一般人对防卫行为发生时具体情境的可能认识,必然造成动辄认定防卫过当的结果。
  在“必要限度”的判断上采取行为后标准,不可避免地产生由结果反推故意的问题,即犯罪故意的成立与否,不是依据行为时的情境来决定,而是由结果反推所得出。故意的成立与否判断,本来应当采取行为时标准,即根据行为时所蕴含的风险与行为人对行为时风险的认知与意欲来确定;实际结果的出现与否仅影响既未遂的成立,不能以结果的严重来反推故意。但在防卫过当中,由于对“必要限度”的判断采取行为后标准,防卫行为是否“明显超过必要限度”反过来是由最终的损害结果来决定,这就等于是让故意的成立取决于实际出现的结果。只要防卫人有意识地造成这种结果,其便容易被认定具有故意。可以说,也正是由于在“必要限度”判断上采取行为后标准,黎宏教授才会得出防卫过当只能成立故意犯的结论。[21]在防卫过当中,由结果反推故意的做法,在不当扩张故意伤害罪的适用的同时,也使得过失犯罪几无成立的余地。其中的缘由,不得不追溯至“结果→行为”的思考进路。
  最后,从刑事政策的角度,防卫过当的认定中采取“结果→行为”的思考进路,无法实现法律效果与社会效果的统一。
  按“结果→行为”的思考进路来认定防卫过当,对防卫人提出了极为苛刻的要求。“结果→行为”思考进路的奉行者,由于对防卫人的真实处境缺乏必要的想象与体谅,经常以一种事后诸葛亮式的明智,要求防卫人在遭遇突发的不法侵害时严格控制防卫的强度,以保护不法侵害人的生命与重大健康。防卫人由此而身陷困境:要么忍气吞声地忍受不法侵害,要么因展开反击而面临被犯罪化的高度风险。将防卫人逼入这样的境地,不仅有违常理与常情,在刑事政策上也极不明智。
  对正当防卫而言,决定性的并非不同的权利与法益之间或类似的价值之间的矛盾,而是法与不法之间的冲突;被侵害人与不法侵害人之间的利益冲突,因而以有利于前者的方式予以解决,其法益被置于优先地位。[22]这意味着,在由防卫引起的风险问题上,既有的制度做出的是不利于不法侵害人的分配。作为积极侵犯他人自由领域的一方,不法侵害人理应承担由此而引发的不利后果的风险。从刑事政策的角度,这样的风险分配安排有其合理性,它在给作为无辜方的防卫人提供必要保护的同时,也有助于更好地威慑潜在的不法侵害人。“结果→行为”的思考进路却改变了这样的风险分配格局,基本上要求不法侵害人与防卫人平均分担防卫所带来的风险。这样的改变既不公平也不合理。一方面,在我国公力救济资源不足且社会保障机制薄弱的情况下,没有理由让无辜的公民忍受对自身合法利益的不法侵害。另一方面,它会降低违法的成本,助长潜在不法侵害人的嚣张气焰,同时严重挫伤人们抗击不法的勇气。以当前我国不法侵害日益猖獗的现状来看,需要担忧的恐怕不是对防卫权的滥用,而是对正当防卫限定过严而带来的后遗症。
  正当防卫属于私力救济的一种。考虑到我国公力救济资源严重不足,有效性也颇值得质疑的现实,在正当防卫这样的领域,提升私力救济的份量与权重有其必要性。因为“立法者必须考虑私人惩罚和公共惩罚各自的比较优势,以决定是否以及在多大程度上将公共资源投入到一个特定的社会控制领域。如果私人监控和私人惩罚的成本更低但收效更大,法律就应当更多地利用私人之间的监控和惩罚”。[23]采取“结果→行为”的思考进路,由于要求防卫人与不法侵害人以大体相等的比例来承担防卫带来的风险,间接地具有排斥私力救济的效果。从社会控制总成本(即公共控制成本与私人控制成本之和)的最小化来看,在正当防卫领域过于倚重公力救济并不可行,且不可避免地有脱离现实语境之嫌。
  三、正当防卫正当化根据的重新定位
  防卫过当认定中流行的“结果→行为”的思考进路,必须要追溯到正当防卫的正当化根据问题。正是由于将正当化的根据建立在法益衡量的基础上,才导致人们在界定防卫限度的要件时,采取以结果为核心与起点的判断。欲纠正这种唯结果主义的倾向,势必要抛弃以法益衡量为基础的优越利益原理,而对正当防卫的正当化根据进行重新的定位。
  德国刑法理论一般认为,正当防卫的正当化根据或指导思想,根源于个体权利面向的保护原则与社会权利面向的法确证(Rechtsbew?hrung)原则。所谓的保护原则,其核心是自我保护思想,即允许每个人保卫自身的法益,当国家在确定的情形中不能履行保护其公民自由免受他人侵犯的任务时,作为人的自我防卫的“原权利”必须为公民所保留。所谓的法律确证意味着,防卫人防护自身或他人的同时,也在保卫法秩序的意义上确证了法,此即“法无需向不法让步”;由此,防卫人在国家无法亲自确证法的场合成为法的守护者。[24]保护原则与法确证原则共同作用,法确证需求的不同会影响保护权限的安排。[25]换言之,保护原则与法确证原则之间是相互补充的关系:法确证原则无论如何不仅仅建立在绝对的国家意识之上,其意义也不单限于消极的一般预防,它扩张了随个人保护视角而得出的防卫人的权利;同时,基于法保护任务理应由国家自身所保留的考虑,通过使正当防卫仅在基于个人保护理由而必要的场合得到“权力授权”,个人权利的面向也限制了社会权利的面向。[26]这种以保护原则与法确证原则为基础来解说正当防卫的二元论,构成德国的通说。[27]无论是保护原则还是法确证原则,就其单独而言,被认为不足以说明正当防卫的根据与界限:一方面,将正当防卫的正当化根据仅仅定位于个人权利面向的保护原则,将使“法无需向不法让步”的格言被化约为防卫人的“主观权利”与不法侵害人的“主观不法”。问题在于,此处总是涉及法共同体的利益,而不只是被侵害人的利益,这也是对不法侵害原则上无需回避的缘由所在。同时,正当防卫中要求侵害人自担风险的想法,理由也只可能在于侵害行为的违法性,而这一点再一次归结到法确证利益。此外,单纯的个人权利面向,也不可能解释正当防卫与紧急避险、自救行为、抓捕行为之间的区别。另一方面,单是法确证原则,也无法成为正当防卫正当化的全部根据所在。有关正当防卫的立法条款,并不包含一般意义上的防止不法的权利,而只适用于行为人制止针对自身或他人的侵害的场合,法确证利益在此“仅通过个人保护的媒介”而出现。[28]
  受日本理论的影响,前述正当防卫的指导思想在我国受到了批判。黎宏教授对保护原则与法确证原则分别提出了批评。他认为,自我保护说的中心意思是,防卫行为是基于人的自我防卫本能而引起的,属于迫不得已的情形,故其实际上是将正当防卫理解为排除行为人主观责任事由。将正当防卫理解为排除责任理由,会得出可对正当防卫实施正当防卫的结论。至于法确证说,由于确认法律利益的主体是法院,根据法所确认的利益对正当防卫的原理进行说明时,必然要使用“代理理论”,即个人代替法院行使该种权限。但代理理论存在以下问题:第一,为什么允许代理?第二,按照代理理论,正当防卫就是代为行刑;第三,会得出对于没有紧迫性的侵害行为进行反击要予以处罚的根据仅仅在于“无权代理或者侵害了代理权”的结论。因此,法律确证利益说也难以对正当防卫做出合理解释。[29]
  黎宏教授的前述批评难以成立,其论证逻辑存在诸多的问题。
  其一,黎宏教授将本来以权利为核心的个人保护原则,错误地解读为个人的自我防卫本能,得出正当防卫由此成为责任阻却事由的结论;这样的推理建立在误解保护原则内涵的基础上,其所做出的批评因而也就有无的放矢的嫌疑。根据个人保护原则的内在逻辑,防卫不法侵害系个体的正当权利,正是这种权利的存在,使得通过损害相对方法益的手段来防卫自身或他人法益的做法为法所容许。这意味着,依据保护原则来解读正当防卫,必然认为正当防卫属于违法阻却事由,而不可能得出成立责任阻却事由的推论。
  其二,黎宏教授将法确证原则的内涵偷换为代理理论,并据此展开批评,这样的批评并未切中要旨。在正当防卫中,被侵害人不只是处于事实上的紧急状态中,也处于法定的紧急状态中,对被侵害人而言,来自侵害人的侵害不仅危及其利益,而且对其权利构成威胁;由此,制止不法侵害不只是有关个人自我保全的斗争,而更是涉及一般意义上的法保卫的斗争,即对法秩序的有价值的防卫。[30]同时,法确证原则涉及一般预防的考虑,通过允许为保护个人而进行必要的防卫,立法者同时追求一般预防的目的;因为每一个在正当防卫中遭遇抗击的不法侵害表明,人们不可能在不冒风险的情况下来损害法秩序,同时,它也具有稳定法秩序的效果。[31]因而,从法确证的原则出发,并不能得出个人代行法院权限的结论,其不过是在申明与确证“法无需向不法让步”的法秩序立场。实际上,防卫人是否代行国家刑罚权的问题,并非法确证原则所带来,其涉及的是公力救济与私力救济之间关系的法哲学定位。在一种主张合法的暴力只能由国家垄断的语境下,承认个人在遭受紧急的不法侵害时具有正当防卫的权利,本身便意味着个人在代行国家刑罚权。因而,只要不否认正当防卫是公民享有的权利,即便是以优越利益原理为根据来解说正当防卫,也存在防卫人是否在代理国家行使刑罚权的疑问。
  与黎宏教授类似,西田典之也批评法确证观点的根底潜藏着代行国家刑罚权的意识,并认为据此相关理论将归结为,仅仅对能理解规范的含义者才具有法确证的利益,不能对无责任能力者实施正当防卫,也不存在对物防卫,而这样的结论难言妥当。[32]西田的观点也明显建立在误解法确证原则的基础之上。法确证原则确证的是一般的法秩序立场,并非特殊预防。在不法侵害人本身不理解规范含义的场合,只能表明难以起到特殊预防的效果。但即使是无责任能力者实施的侵害,也仍构成不法。从社会权利的角度,正当防卫意味着法秩序无需向不法屈服;尽管保护法秩序的一般利益在正当防卫中共同发挥作用,但其对侵害人而言并不具有刑罚的特性,因而,正当防卫并不限于有责的侵害。[33]允许对无责的不法侵害进行防卫,合乎法秩序对自身立场的确证要求。至于所谓的不存在对物防卫空间的问题,刑法上法与不法的评价对象乃是人的行为,对于并非来源于人的侵害所造成的损害,又何来“法”或者“不法”之说?将单纯动物造成的损害,纳入“不法侵害”的范畴而容许对物防卫,本身便有违行为刑法的宗旨。一个并非基于人的意思的举动,不可能成为刑法评价的对象。这样的举动在构成要件之前的行为阶层,便已被排除出去,又怎么会进入违法性阶层?是故,得出对物防卫并无存在空间的结论,恰恰体现的是法确证原则的合理性,而绝非其缺陷所在。
  其三,黎宏教授将保护原则与法确证原则相互割裂,理解为两种独立的一元论的做法值得斟酌。当黎宏教授对保护原则与法确证原则分别展开批评时,他分明将二者割裂开来,把二者当作为内容迥异的两种一元论来处理。这样的解读方式,误解了保护原则与法确证原则之间的内在关系。在德国刑法理论中,二者构成作为通说的二元论的两轴,并非两种独立的理论。西田典之在对法确证原则展开批评时,也存在类似的错误。因而,他才会以将不法侵害人的行为当作犯罪来处理,也完全有可能确证法规范存在为由,而主张法确证的观点存在未能说明正当防卫为何不需要补充性的缺陷,即无法说明正当防卫之中并无躲避义务的问题。[34]在此,西田不仅对法确证原则的理解存在一些偏差,而且明显是在一元论的基础上来展开解读。抛开其对法确证原则的理解偏差不论,只要将法确证界定为二元论中的一元,其所谓的缺陷根本是子虚乌有。在面临紧迫不法侵害的场合,基于保护原则的考虑,会得出个人有防卫自身或他人合法利益不受侵害的权利,而既然是防卫人的权利,自然也就不需要在别无避免侵害的方法时才行使。此点足以说明,正当防卫为何不需要补充性。
  本文认为,相较于建立在法益衡量基础上的优越利益原理,将正当防卫的正当化根据定位于保护原则与法确证原则,更具合理性。
  首先,从保护原则与法确证原则出发,可合理解释正当防卫成立要件中的一系列疑问,而优越利益原理对此却无法给出合乎教义学逻辑的说明。
  第一,为什么不能对单纯的公法益进行正当防卫?一般认为,正当防卫所保护的利益仅限于个人法益与涉及个人法益的公共利益,不包括单纯的国家、社会利益。这样的观点大体上也为结果无价值论者所认可。[35]保护原则能够对这样的限定做出合理的解释:既然正当防卫具有个体权利的面向,自然只能对涉及个人法益的不法侵害进行防卫,而不允许扩张至一般的公共利益。优越利益原理由于缺乏这样的面向,很难从中得出类似的结论。按优越利益原理的逻辑,只要所保护的利益优于所侵害的利益,便足以使相关行为正当化。因而,从理论上讲,针对任何危及合法利益的不法侵害,都是允许进行防卫的,而这样的结论结果无价值论者也并不接受。
  第二,为什么防卫人一般没有退避的义务?在面临不法侵害时,防卫人并不负有采取退避措施的义务,这一点在各国刑法理论上都几乎没有争议。从法确证原则的角度,其间的理由一目了然,法无需向不法让步;同时,既然针对不法侵害而实施防卫,是防卫人在行使其自身的权利,则作为权利者一方,其无需蒙受屈辱而退避。相反,建立在法益权衡基础上的优越利益原理,却无法解释为什么防卫人不承担回避义务。如果防卫人能通过躲避,在实现保护自身或他人合法权益的同时又不损及侵害人的法益,则根据优越利益原理,理应得出相反的结论才是。
  第三,为什么不要求所保护法益与所损害法益之间保持均衡或基本的相当?我国刑法的学理与实务都承认,为保护处于较低层级的法益,而损害不法侵害人的身体健康甚至生命,不影响正当防卫的成立。换言之,正当防卫的成立,并不要求所保护法益与所损害法益之间保持均衡。从保护原则与法确证原则出发,对均衡性要求的放弃很容易得到解释:从个体权利的面向而言,既然防卫是行使权利的体现,则其间的关键只在于,“为有效制止不法侵害,什么措施是必要的,而不取决于侵害人在此过程中必须承受哪种损害”;[36]从社会权利的面向来说,由于防卫行为同时也是在保护法秩序利益,法秩序利益与所保护法益叠加之后所具有的权重,使得放弃均衡性要求成为当然的推论。反之,依据优越利益原理,往往仅允许“正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害”。[37]如此一来,便难以解释,在不成立特殊防卫的情况下,为什么也并非但凡防卫行为造成不法侵害人死亡,便一律否定正当防卫;而根据其法益衡量的逻辑,其本来应当顺理成章地得出这样的结论。
  第四,为什么防卫人享有比国家更大的“惩罚”权利?从第20条第2款与第3款的规定来看,防卫人的权利行使力度比国家机关职权的行使力度要大得多。刑法理论上一般认为,在警察依法履行职务抗击不法侵害的场合,其行为应依据职务行为而非正当防卫予以正当化。[38]因而,在抗击强度方面,警察并不享有一般防卫人的权利,更不允许行使特殊防卫。比如,在遇到不法侵害人盗窃他人财物时,一般的防卫人可采取损害侵害人身体健康的方式来防卫,而如果抗击的主体是警察,则原则上不允许采取此种方式。在遇到严重危及人身安全的暴力犯罪,如抢劫、强奸等场合,防卫人可直接将不法侵害人置于死地,而警察则一般不被允许这么做。实施相关行为的不法侵害人即使被移送司法机关,在仅仅对他人重大人身安全创设危险的场合,依据现有的刑法规定,也不过是按抢劫未遂或强奸未遂等被判处若干年有期徒刑。对此,只有以保护原则作为正当化的根据之一,才能做出合理的解释:防卫人的防卫权并非来源于国家的惩罚权,在性质上完全不同于后者。反之,若是依据法益衡量的逻辑,无法理解为什么对警察就不能适用正当防卫的规定,为什么防卫人权利的行使力度比司法机关职权的行使力度要大得多。
  第五,为什么正当防卫的成立,要求防卫人至少具有防卫认识?我国刑法理论一般认为,成立正当防卫,防卫人主观上必须具有防卫意思。晚近以来,要求放松防卫意思的要求,认为只要具备防卫认识即可满足防卫主观要件的观点,[39]渐具影响力。结果无价值论者也持防卫认识必要说,同时认为偶然防卫虽不成立正当防卫,但因缺乏法益侵害性而不可罚。[40]要求正当防卫的成立必须具备主观正当化要素的见解,从保护原则与法确证原则的角度考察,是合乎逻辑的结论。只有当防卫人意识到自己在行使权利,在对个体利益进行保护的同时也在与不法相抗争,其行为才得以正当化。这是基于二元的行为无价值论得出的结论,即某一行为若要阻却违法,必须同时否定结果无价值与行为无价值,而要求存在防卫意识,正是对其中的行为无价值的否定。因为刑法的禁止内涵,“绝对不可能仅仅存在有因果作用的法益侵害(存在结果非价)之中,而是基于刑法旨在影响人的举止的目的,始终以一个‘行为非价’(为法所不容许的行为的目的性)为前提。”[41]相反,如果以法益衡量为作为正当防卫的基础,则只要客观上所保护的法益较所损害的法益优越,即足以全盘否定违法;据此,正当防卫的成立,必然不以主观上存在防卫意识为必要。我国的结果无价值论者之所以做出妥协,肯定防卫意识的必要性,显然是考虑到《刑法》第20条第1款中,存在“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的规定。如果承认是基于这一规定而得出相应的结论,则这无异于表明,基于对立法文意与立法目的的尊重,不应以结果无价值论的立场来解读有关正当防卫的规定。
  第六,为什么在不法侵害系由无责任能力人或责任能力减轻者所实施的场合,防卫人便负有退避的义务,且必须严格控制防卫的限度?我国刑法理论普遍认为,针对来自无责任能力人的不法侵害,防卫人具有克制的义务,只有在无法避让的情况下才允许进行防卫,同时,在防卫限度的要求上也更为严格。[42]从保

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