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【期刊名称】 《中外法学》
论信托的性质与我国信托法的属性定位
【作者】 朱圆【作者单位】 福州大学法学院{副教授}
【分类】 信托、信贷法【中文关键词】 信托;信托法;合同;物权;商事组织
【英文关键词】 Trust; Trust Law;Contract; Property; Business Organization
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 1215
【摘要】

了解信托的本质,洞悉其与合同和公司的区别,并在此基础上准确定位信托法的属性,是我国信托立法与实践中亟待解决的重大理论问题。自信托制度设立以来,信托的性质一直是西方学界论争的焦点,代表性观点有物权论、契约论和商事组织论,它们从不同的角度揭示出信托的多维性质。由于信托财产的双重所有制在我国并无生存的法律环境,物权论不能用于界定我国信托法的本质属性,而商事组织论和契约论则可以为我国信托法所吸收或借鉴。考虑到在我国信托实践中民事信托与商业信托呈现融合趋势,我国信托法应当赋予整个信托制度以具有独立法律人格的商事组织地位,并基于信托的基本性质将信托法设定为授权法。

【英文摘要】

Understanding the essence of trust, catching the difference between trust and contract, trust and corporations, and thereby configuring the nature of trust law, is a prominent issue in theoretical and practical matters of trust law in China. The nature of trust has been a pierce debated issue among Western scholars ever since the appearance of trust as a legal mechanism. The dominating views treat the nature of trust as property, contract as well as business Organization, which reveal the multi-latitute of the nature of trust. As the mechanism of bifurcation of ownership does not exist in China, property approach does not fit for Chinese trust law. Nevertheless, the notion of regarding trust as business Organization or analogy to contract could be adopted or considered by Chinese legislators. Since trust with donative purpose and trust with commercial purpose are very much migrated to Chinese trust practice, Chinese trust law may set both categories of trust as business Organization with independent legal enity. Moreover,in light of the nature of the trust, China should set its trust law clause as default.

【全文】法宝引证码CLI.A.1207969    
  尽管信托业在我国经济中占据重要地位,但学界和实务界对于信托制度的实质内涵及其性质却不甚了解。在实务中,信托被广泛用作资金运营的通道,[1]此类信托的运作脱离了信托制度的本质。另一方面,对信托的性质定位决定了信托法的基本框架和核心规则设计,因而是我国《信托法》修订需要解决的先决问题。
  自信托制度诞生以来,信托的性质就一直是西方信托法学界关注和争论的热点问题。在美国,[2]信托可以区分为普通法信托和成文商业实体信托两种类型。[3]成文商业实体信托的商事组织属性已经为法律所认可,而对于普通法信托的性质,西方学界存在物权论、合同论和商事组织论三种主要观点。本文通过介绍西方学界关于信托性质的论争,分析信托与物权、合同及公司的区别,尝试从理论和规则角度帮助人们认清信托制度的本来面目,并在此基础上,对我国信托法应如何定性信托提出建议。本文认为,对信托法的性质定位应充分考虑信托实践的需要。鉴于我国的赠与信托与商业信托在很大程度上已经融为一体,将我国信托整体定位为具有独立法律人格的商事组织有利于信托开展对外交易,并有助于降低信托当事人自身运营风险和国家系统性金融风险。同时,基于信托的契约属性和商事组织属性,我国信托法应以授权性规则为主。
  一、西方学界关于信托属性定位的论争
  信托发端于英美法系国家,是衡平法的一项重要制度,并在近数十年为许多大陆法系国家所吸纳或认可。关于信托的概念有多个不同版本,而1984年《关于信托的准据法与承认信托的海牙公约》(以下简称《海牙信托公约》)第2条对信托的界定,由于融合了大陆与英美法系国家对信托制度的基本理解,已经为许多国家所认同:“就本公约的目的而言,信托,指的是委托人,在其生前或死后,将财产移交受托人控制,并由受托人为受益人的利益或特定目的管理财产。”此外,多部英美信托法著作都将信托定义为信义法律关系,而构成“信义法律关系”的一个核心要件是受托人享有管理信托财产的自主权。[4]
  西方信托学界早年关于信托法律属性的论争实质是对受益人在信托中所享有权利的属性之争,这场论争集中爆发于19世纪初美国学界对法律进行部门分类的期间。主张受益人在信托中所享有的权利是“对人权”的学者认为信托法应归属于“义务法”,并应与合同归入同一个法律部门。而主张受益人在信托中所享有的权利是“对物权”的学者则主张应将信托法归入财产法。[5]这场论争后来被学者进一步归纳为信托的合同属性与物权属性之争。
  关于信托法律性质的论争并没有随着时光的流逝而平息。近些年来,英美信托学界权威学者仍纷纷撰文探讨信托的法律属性。耶鲁大学法学院的兰博约教授1995年发表的《论信托法的合同基础》一文批驳了信托物权论,并进一步阐释了信托契约论。[6]英国著名学者乔治教授主张将信托视为独立的财产义务聚合体(patrimony),而指称信托为此类“聚合体”,在法律上意味着赋予其独立人格或准人格。乔治教授还在此基础上进一步主张信托应被视为独立的法律主体。[7]汉斯曼和马太教授于1998年合作发表的论文《论信托法的功能》特别分析了信托与合同之间存在的本质区别——信托制度所蕴含的受托人自有财产与信托财产互相隔离的制度设计是合同所不具有的,并基于此主张信托是一种商事组织。[8]斯蒂科夫教授2004年发表的论文《信托法的代理成本理论》解析了信托法作为商事组织的代理成本问题;[9]其后于2013年撰文从治理结构和财产分离两种机制出发,再次重申了其所主张的信托是一种商事组织的观点。而2011年出版的《信托的经济基础》一书以分析信托的法律属性为主题,批驳了信托契约论和信托组织论,捍卫传统的信托物权论,该书所提主张代表了当代部分英美学者的观点。[10]
  二、信托与物权
  信托物权论在相当长的一段时间里是信托学界关于信托性质的主流观点,但学者对该信托属性的论争从未终止。20世纪初期学界关于信托基本属性的争论主要聚焦于对受益人所享有权利的基本属性是对物权还是对人权的问题。[11]许多学者参与了论争,相关代表性观点可见斯科特教授和斯通教授分别发表于《哥伦比亚大学法律评论》的两篇论文。[12]具体言之,斯科特教授主张信托受益人对信托财产所享有的权利是对物权,而不仅是面向受托人的对人权;而斯通教授则主张受益人所享有的权利是基于受托人在设立信托时的承诺而衍生的要求受托人履行义务的对人权。[13]
  信托物权论的法律基础是英美信托法中的衡平所有权与名义所有权相分离的双重物权制度。委托人在创设信托后,将信托财产的名义所有权转移给受托人,而信托财产的衡平所有权则由受益人所享有。因此,虽然在信托制度中受托人对信托财产享有法律上的所有权,但其经营信托财产的收益却归受益人所有,而受益人对信托财产享有衡平所有权在信托制度中主要表现为受益人对第三人享有衡平追偿权。[14]斯科特教授发表于1917年的论文《论信托受益人所有权的性质》基于对受益人对第三人享有的衡平追偿权的分析而提出,信托受益人作为信托财产的衡平所有人,其所享有的权利不仅包括其自身对受托人的个人权利,还包括对物的权利,即要求他人不得有意以及无端地侵犯其财产权,不得利用信托财产从事任何与信托目的相背离的行为。[15]
  斯通教授撰文对斯科特教授的“物权论”观点进行了批驳。他认为,信托受益人对第三人的权利源自受益人对受托人所享有的要求其履行受托义务的权利,是对人的权利。换言之,受益人的权利源于衡平法向受托人施加的责任。[16]斯通教授主张信托法以受益人对受托人所享有的权利和受托人所承担的义务为中心,并把信托法中的合议元素视为其主要内容,从而驳斥了信托物权论,支持了信托契约论。
  除斯通教授所提观点外,信托学界对信托物权论提出的主要批评是受益人对信托物并不享有绝对的物权——因其不能对抗善意第三人。[17]然而,自20世纪初期以来,受益人对信托物所享有的衡平法上的物权在司法实践中得到越来越广泛的认可,学界逐渐全面接受了信托财产所有权二分的观点。立法层面对于受益人对信托财产享有衡平所有权的认可推动信托物权论在学界得到更广泛的认同,也使得这场关于受益人所享有的基本权利的属性论争在此后的数十年里基本得以平息。
  自斯科特教授之后,英美信托学界进一步补充和发展了信托物权论。综观英美学界将信托视为物权的主张,可以归结为基于以下四个方面的理由。首先,特定的信托财产是信托成立的必要条件。美国《信托法第二次重述》明确规定:“除非存在信托财产,不能创设信托。”[18]
  其次,英美法系国家的信托制度起源于土地权的移转,这是一种物权的移转。第三,信托制度对整个法律制度的核心贡献在于其确定了信托财产所有权的归属,创设了信托财产与信托管理人个人财产相分离的制度,从而确定了信托财产在受托人破产时的权益归属,而这些规则均以物权为中心。第四点,也是最重要的一点,信托是以协调物权为主要内容的制度,同时也是针对物的管理机制。信托的相关权利可以视为物权的功能性延伸。另一方面,需要指出的是,虽然物权制度对物权行使的限制机制实施成本低廉,但其内容宽泛模糊因而不适用于需要精细化管理的资产安排;事实上,现代信托制度的重要贡献在于其拓展了物权的协调功能。[19]总而言之,信托物权论者之所以称信托法为物法,是因为它以物为核心——信托法律规则促进了资源的高效利用,并以保护受益人的财产而非受益人的权利为中心。[20]尽管信托中的一些功能可以由合同、代理或商事主体来实现,但归根结底,信托是从财产而衍生的法律机制,信托受益人的利益是一种从所有权中衍生而来的权益。[21]
  斯科特教授一生致力于信托法的研究,是20世纪美国信托法的领军人物,留下许多信托法的经典著作。然而,今天信托物权论的响应者却越来越少。究其原因,物权总体是一种比较静态的权利,权能相对比较单一,在现代信托制度中尤为重要的受托人的信义义务机制的构建问题在物权法中找不到好的答案。物权论在以传统赠与信托为信托业重心的时代可能具有更大合理性,但不能适应商业化时代新型信托实践的需要。
  三、信托与合同
  耶鲁大学的兰博约教授是当代美国信托契约论的主要代表人物,其主张信托具有合同属性,同时强调信托与合同是互相独立的两种制度。由此清楚地表明了其对信托与合同关系所持的基本观点。本部分拟介绍信托契约论者的基本观点,并列举和分析信托与合同之间存在的区别,以力求回答如下问题:信托与合同之间的区别是什么?信托是否可以直接适用合同法?准确回答前述问题的重要性在于,如果信托制度没有其独特的特征,信托立法修订的重要意义就得不到彰显。哎哟不错哦
  (一)信托契约论者的基本观点
  最早提出信托契约论的学者是倍受尊敬的普通法教授梅特兰,他也是20世纪初期参与信托性质论争的核心人物之一。作为信托契约论的坚定支持者,梅特兰指出,“信托发端于当事人之间的合意”,[22]“信托最初被视为一种法律义务,事实上是一个合约,虽然没有如此来命名它”。[23]
  兰博约教授于20世纪末期撰写了《论信托法的合同基础》一文,系统阐述了信托契约论的主张。文章开篇和结尾两次强调,该文所主张的信托契约论旨在为人们理解和改良信托法律规则提供依据。作者并不否认信托制度具有其独特的构造和特征,更不主张将信托视为合同的一种类型或用合同法来规制信托,正如公司契约论、婚姻契约论的倡导者并无意将公司法或婚姻法等同于合同法。[24]
  兰博约在阐述信托契约论时提出,应将信托视为一种协议。首先,信托的设立是基于当事人之间自愿形成的合议。其次,信托还可以被视为委托人与受托人就如何管理和分配信托财产而达成的私人协议。与其他法律制度相比较,信托制度的核心特征并不在于信托财产转移这一信托设立的背景事件,而在于包含规定了受托人在管理信托财产过程中所承担的权利义务的信托交易。就功能而言,这种信托交易与第三方利益合同并无二异。[25]第三,几乎所有的信托法律规则都是授权性规则。在近代信托法的发展中信托财产和信托目的表现出更大的灵活性。最后,信托在美国的晚近运用变革,即从传统的土地代管为主转型到金融工具为主,推动了受托人的角色转换为今天的金融资产管理者。这个变化促使信托法的核心内容转变为“规定受托人在管理财产时所承担的义务和权利”。[26]
  兰博约教授在文章中区分了不同类型的信托分别分析其各自的契约属性,并以论证家庭财产传承信托的合同属性为重心。因为在他看来,慈善信托和拟制信托等特殊形式信托应当排除在“具有合同属性的信托”范围之外,而集委托人和受托人于一人的宣告信托因为只有一方当事人,自然也不具有合同属性。[27]但是,商事信托的合同属性却是显而易见的。[28]家庭财产传承信托同样具有合同属性,只是其合同属性不如商事信托明显,因而需要特别揭示。
  信托契约论已经得到一些学者和实务工作者的认同。[29]信托契约论者认为,如果把信托视为合同,那么与其最接近的合同类型便是第三人利益合同。事实上,早在1953年,劳森教授就指出,“委托人、受托人和受益人之间设立的信托可以被解释为现代法律框架下的第三人利益合同”。[30]
  信托契约论者对信托法的核心主张是强化委托人在信托管理中的地位和权利。英美传统信托法的不可撤销信托中的委托人在信托成立后就基本丧失了对信托管理的执行控制权。以信托是委托人与受托人之间合意的产物为理由,信托契约论者主张在信托文件的执行过程中应当尊重委托人的意志。[31]
  兰博约教授承认信托制度与物权制度之间存在密切关联,但认为如果过度强调或拘泥于信托法的物权属性,不仅信托制度自身所独有的特性可能被淡化,而且信托法在处理人与人之间的法律关系时所体现出的高度授权性、灵活性和自主性等特性将被削弱。为此,他就信托法律属性提出了“折衷”主张,“信托是合同制度与物权制度的聚合体,承认信托中所蕴含的合同成分并非否定其中的物权要素”。[32]
  受学界对信托法性质定位争议的影响,美国《第三次信托法重述》回避了信托的合同或物权属性问题,称“信托是一人为另一人的利益处置财产的法律机制之一”,[33]从而将信托描述为资产管理的一种法律制度。
  (二)一些大陆法系国家依托合同制度来引入英美法系的信托制度
  英美法系国家的信托制度建立在双重所有制的基础上。由于大陆法系的单一所有权制度与英美法系的双重所有权制度不同,大陆法系国家无法直接移植英美法系的信托法,但又非常需要信托制度来担负某种经济功能,于是它们或是通过制定具有本国特色的信托法,或是创设了具有相似社会功能的法律制度或机构来实现其目的,如德国创设了为未成年人或缺乏行为能力人管理财产的特别监护机构。一些大陆法系国家甚至出现以合同安排来效仿英美法系国家信托关系的事例,其具体运作方式是:转让人(信托设立人)将信托财产转移给管理者(受托人从而成为该财产的名义所有人)。同时,双方达成协议,管理者成为转让人的代理人,并承担为受益人的利益管理财产的义务,而受益人则成为合同的第三方受益人。[34]此外,一些未设立信托制度的国家的法院在案件审理中不得不面对英美法系国家的信托安排时,法官往往把信托类比为合同。在欧洲法中信托与合同关联使用的状况进一步表明信托与合同在法律中具有非常相似的社会功能。[35]
  大陆法系国家效仿信托而设计的合约安排并不能完全达到信托制度自身的效果。正基于这一认识,一些普通法和大陆法系国家签署了《海牙信托公约》,该公约的基本目的是在未设立信托的法域承认已经设立信托的法域中信托的法律效力。
  (三)信托与合同的区别
  笔者认为,以兰博约教授为代表的信托契约论者所提出的信托制度中所包含的合议成份的观点是正确的,契约论者能够正确地指出信托与合同是两种不能混同的制度,这是其可贵之处,但契约论者似乎没有充分认识到信托与合同之间存在的区别。虽然信托与合同具有诸多相似的特性,但二者之间的差异亦是显而易见的。事实上,如果信托没有其独特的制度构造和存在价值,它就不会被赞誉为英国人在法律领域里所取得的最伟大成就。[36]在此,笔者尝试归纳信托制度与合同制度的主要区别如下。
  首先,信托制度对信托财产所有权的独特设计以及由此产生的法律效果是合同制度所无法实现的。[37]信托法规定,受托人自有财产独立于信托财产,由此设置了信托财产与受托人个人财产互相独立的资产隔离机制。在面对债权人时,信托法实际上把受托人分离成两个不同的虚拟主体:为受托人本人行事的自然人和为受益人行事的主体——当受托人破产时,信托财产不会成为受托人私有财产的一部分而被纳入到破产财产中。这种虚拟双重人格的创造并不能通过缔结合约或在合同法项下实现。而信托法设置的资产隔离制度体现了信托制度与简单的合约安排之间的根本区别,前者所具有的对制度之外的物权或财产的约束力元素有效填补了内部合约的效力缺陷。正如美国学者所言,“信托法对法律制度的贡献并不在于其创建了三元主体(委托人、受益人和受托人)之间的信托关系,而在于设计了信托主体与债权人之间的财产分配制度”。[38]
  第二,信托制度是信义法律制度的一种主要类型,信托当事人地位和实力常常并不对等,在绝大多数情况下,相比较委托人和受益人,受托人对信托事务有明显的知识和专业技能方面的优势。更重要的是,受托人对如何管理信托事务享有很大的自由裁量权,由此将受益人置于利益易受侵害的境地。制度环境的差异决定了信托制度和合同制度的立法价值取向和核心规则的区别。信托法把防止受托人滥用其受托权而损害受益人利益设定为根本目的。而合同法的基本立法目的则在于确保合同当事方之间的合议能够得以实施。正因为如此,信托法条款以约束受托人为主要内容,而合同法对合同双方的权利义务给予同样的考虑。
  第三,就道德约束而言,受托人违反信义义务所受到的道德谴责与违约所受到的道德谴责不同。合同责任至少从形式上而言,是一种严格责任。即便合同当事方对违约并无过错,其仍需因违约而承担法律责任。也许这正是违约所受到的道德谴责低于违反刑法和侵权法所受道德谴责的原因所在。此外,虽然今天一些学者主张合同主体在道德层面承担履行合同责任的义务,但合同法的这种道义要求并没有超越市场交易的界限,合同各主体可以为自己的利益行事。在合同世界里,追求自我利益是一种常态,对合同一方当事人追逐自我利益的限制只能由合同另一方当事人在合同条款中予以施加。[39]相反,信托受托人承担忠实义务,其在履行受托职责的过程中不得为了个人利益而侵害委托人或受益人的利益。受托人违反信义义务除承担相应的法律责任外,还受到强烈的社会道德谴责。
  第四,信托制度的核心内容——信义义务与合同义务存在明显差异。首先,信义义务的受托人承担为受益人最大化利益而服务的义务(忠实义务)和谨慎履行职责的义务(注意义务)。此外,受托人还承担向委托人进行信息披露的义务。而合同义务并不包括这几项内容,即便合同法对合同当事人设定了“善意”履行合同的义务,合同主体的行为标准也低于受托人所承担信义义务的行为标准。
  第五,合同与信托的损害赔偿规则内容存在显著差异。首先,合同违约方对相对方的损害赔偿范围以弥补相对方受到的损失为限,而信托受托人违反忠实义务的赔偿范围是将其在此过程中获得的所有收益归入信托财产。其次,合同与信托制度所设置的权利人可能享有的损害赔偿请求权范围不同。在英美的信托制度下,根据衡平追偿规则,如果受托人违反信托文件条款不当处置了信托财产,则受益人有权向该财产的受让人进行追偿(前提是受让人非善意第三人);但合同法一般不能将合同一方当事人的损害赔偿请求权延伸至因受托人违约而受益的合同外部主体。再次,在违反信托时,受托人支付的赔偿金通常归入信托资产,而非直接交于受益人。在违反合同时,违约方直接向另一方当事人支付赔偿金。此外,受托人履行受托职责如果严重违反信托条款并不会使信托失效,而重大违约常常导致合同终止。
  第六,选择信托制度,就必须适用该制度所特有的规则,而合同制度在这方面具有更大的灵活性。信托制度坚守的核心规则包括信托财产和利益的分配规则、受托人享有一定的管理信托财产的自由裁量权以及受托人在管理信托过程中所承担的法律责任等。[40]
  四、信托与商事组织
  信托制度自创设以来一直与商事组织存在密切关联。信托制度在创立之初一方面被用于家庭财产的代际传承和管理,另一方面也被用于企业经营。在当时,一些最大的企业以信托的方式开展经营管理——公司的股份交于受托人,由受托人负责管理企业。[41]早在19世纪末20世纪初,马萨诸塞州商业信托的商事主体地位就已经受到法官和学者的关注,并出现了支持和反对马萨诸塞州商事信托为独立商事实体两种观点,但“支持说”未能取得决定性胜利。[42]近年来,英美学界和立法界主张信托是独立法律主体乃至商事组织的呼声越来越强烈,相关的立法亦呈现积极变化。
  笔者以为,将普通法系国家包括普通法信托和成文商事实体信托的信托制度整体塑造为商事组织法需要立法实现两个阶段的跨越:第一个阶段的跨越是赋予信托以独立法律主体地位;第二个阶段的跨越是将信托法确定为商事组织法。当前美国普通法信托正处于第一个阶段的跨越进程中,而美国成文实体信托法授予成文实体信托以独立主体地位的商事组织资格是第二个跨越阶段的部分体现。
  (一)信托成为独立法律主体的立法演变
  在传统的英美信托法中,信托不具有法律人格,不具有向法庭应诉和起诉的资格,不能独立拥有财产或以自己的名义进行交易。在那样的法律环境中,受托人被视为信托在面对世界时所呈现的法律面孔,信托只是依附于受托人的法律主体,受托人对其在管理信托事务过程中所签订的合同或实施的侵权行为承担个人责任,从而承担巨大的经营风险。在今天,普通法信托的这一核心法律规则在英国和美国已经发生分化。英国仍然秉承传统信托法规则,在立法中未认可信托的独立法律主体地位;而美国信托法[43]则顺应信托实践,特别是商业信托蓬勃发展的需要,进行了较大革新。
  受信托商事化范围扩张的影响,美国普通法信托的独立主体资格正逐步为法律所认可。旨在调整传统普通法信托的美国《信托法第三次重述》指出“现代普通法判例和成文规则日渐趋于认可信托为独立的法律实体”。[44]同样以普通法信托为主要调整对象的美国《统一信托法》将该法所称的“人”定义为“包括信托和其他法律与商业实体”,由此明确把信托视为独立于受托人的法律实体。[45]该法还借鉴董事法律制度来修改受托人制度,废除了要求受托人以其个人资产为债务人承担补充赔偿责任的规定,受托人仅在管理信托财产过程中违反信义义务时才承担赔偿责任,[46]而在其他情形下则由信托财产独立对外承担赔偿责任,从而在责任承担方面进一步明确信托的独立主体地位,也极大降低了信托受托人的经营风险。需要强调的是,美国法律对普通法信托独立主体地位的认可还处于“准实体”,[47]而不是“完全实体”的状态,如果受托人对信托的侵权行为存在过错,则其仍需承担个人责任。[48]
  美国商事信托立法发展可以划分为两个阶段,今天这两个阶段所对应的商事信托同时并存于信托实践及相关立法。第一个阶段的商事信托是“马萨诸塞商事信托”,此类信托是否应被认定为独立法律主体尚存在一定争议,相关法律适用一般参照普通法信托。第二阶段的商事信托是成文实体信托,美国立法者为推动成文实体信托的发展,制定了两部相关法律,即1988年特拉华州专门针对商事信托制定的《商事信托法》(后更名为《成文信托实体法》)和2009年美国统一法协会制定的《统一成文信托实体法》。[49]这两部法律对信托的制度创新体现在其确认商业成文信托是一个 土豪我们做朋友好不好

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