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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
许可执行之诉探析
【作者】 朱新林【作者单位】 中国应用法学研究所
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 许可执行之诉;形成之诉;程序构建;法律效果
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】 民事执行中,生效裁判的执行力是否及于债权人之继受人或债务人之继受人常存争议。现行法律规则下,通过赋予执行当事人书面异议权的救济方式不符合程序正当和诉权保障的基本要求,解决这一实体争议的根本出路在于设立许可执行之诉。最高人民法院虽在《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》中规定了“请求对执行标的许可执行诉讼”,但这并非许可执行之诉。许可执行之诉的事由是变更、追加执行当事人引发的执行当事人适格之争议,目的在于请求法院判定债务人是否为执行名义效力所及,性质上属于形成之诉,其审理程序与普通诉讼相同。
【全文】法宝引证码CLI.A.1200495    
  
  通常而言,谁应为执行申请人,谁应为被执行人,单凭执行依据之记载即可明确。然而,据相关法律规定,执行申请人之继受人及被执行人之外因执行力扩张所及之第三人亦可为适格之执行程序的当事人。[1]作为这一制度的副产品,关于执行力是否扩张及于被追加、变更之人,时常引发争议。德国、日本及我国台湾地区均规定了许可执行之诉,以实现对债权人之救济。我国大陆地区亦存在执行当事人追加、变更制度,但是由于相关制度的缺位,变更和追加执行当事人日趋广泛的运用,逐渐沦为执行中的随意,并带来了不那么美妙的效果—社会各界对执行乱的诟病,很大程度上都是对人民法院在执行中随意追加、变更执行当事人的不满。[2]在这种背景下,特别有必要探讨:针对执行当事人适格争议,现行民事诉讼法提供了何种救济渠道?即有的救济途径是否科学合理?是否有必要引入许可执行之诉?然而,国内学术界对这一重要问题的专门研究甚少。本文首先论证了我国设立许可执行之诉的必要性,并以许可执行之诉的比较法考察为切入点,检讨了国内学术界对这一基本救济制度概念与功能上存在的误读,探讨了许可执行之诉的性质、程序构建、法律效果等重要问题,以期对于完善我国执行当事人适格争议的救济制度有所裨益。

一、我国设立许可执行之诉之必要性

(一)当事人适格争议的客观存在

变更和追加执行当事人是债权人实现权利的一项有力武器,也是法院破解“执行难”问题的有效途径,其实质为对执行力相对性原则的超越,其理论基础在于执行力主管范围向第三人扩张。[3]变更和追加执行当事人制度的存在,对于债权实现的实效、维护生效法律文书的权威性和安定性、防止司法资源的浪费,具有重要作用。德国民事诉讼法第727条至第729条、日本民事执行法第23条以及我国台湾地区“强制执行法”第4条第2款对于执行名义对人效力的扩张情形都有明文规定。我国大陆地区有关变更与追加民事执行当事人的法律规定,主要散见于民事诉讼法第二百三十二条,最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第271条、第274条,以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条、第20条以及第76条至第83条等法律规范。但是,由于变更和追加执行当事人制度,对第三人的利益影响巨大,且相关程序不健全,所涉及的实体权利义务关系往往也比较复杂,对于可否变更、追加容易产生争议。在执行当事人的变更、追加中,可能遭受不当侵害的情形主要有四种:于申请执行人变更时,既可能因不当变更使被执行人对不享有债权的第三人为清偿,从而使被执行人的权益遭受侵害,也可能因不予变更使第三人不得变更为申请执行人而使其权益遭受侵害。于被执行人变更时,既可能因不当变更而将第三人变更为被执行人从而使其权益遭受侵害,也可能因不予变更第三人为被执行人而使申请执行人的权益遭受侵害。就司法实践而言,存在追加申请难、该追加的被执行人不敢追加、不该追加的乱追加、追加审查程序不透明等问题。[4]

(二)解决当事人适格争议的即有渠道及其弊端

正是由于上述执行当事人适格争议的存在,有必要赋予债权人、债务人相关的救济途径。现有法律规定下执行当事人、有关利害关系人对变更执行当事人有异议的,只能通过提出行为异议的形式予以救济。[5]具体而言,将变更执行当事人作为执行行为的一种并适用民事诉讼法第二百二十五条之规定予以救济,无论是负责执行的人民法院根据执行当事人、利害关系人的申请裁定变更执行当事人,还是变更执行当事人的申请未能得到支持,执行当事人均可以向负责执行的人民法院提出书面异议,对就此异议所作裁定不服的,向上一级人民法院申请复议。[6]例如,北京市高级人民法院出台了《关于民事执行中建立复议制度的若干规定(试行)》,从程序上赋予了追加、变更执行当事人复议的权利。在现行的制度框架中,将变更、追加当事人作为执行行为的一种纳入到执行行为异议的审查范围,是一种具有进步意义却无奈的选择。这是因为,执行当事人变更和追加裁定的作出,意味着执行名义中载明的当事人以外的民事主体将要承担或不承担实体责任,因而该制度涉及的不是单纯的程序问题,而是涉及实体争议。无论是提出异议还是申请复议,都不足以为当事人和利害关系人提供充分的救济途径。更为合理的制度设计,应当是赋予当事人和利害关系人提起诉讼的权利。在执行当事人变更追加的救济问题上,根本的解决途径还是尽快修改完善相关法律,针对该问题规定专门的诉讼制度。前述比较法上的考察表明,就执行当事人适格产生的争议,针对债权人的救济方式是许可执行之诉,针对债务人的救济方式则是债务人异议之诉。

事实上,设立许可执行之诉,对于平衡执行效率与执行公正价值追求之关系、保护当事人诉权、实现债权人的债权并缓解“执行难”具有重要的意义。[7]2011年3月最高人民法院执行局起草的强制执行法草案(第六稿)第八十一条规定,受执行依据效力所及的执行债权人申请执行,执行法院不予受理的,执行债权人可以执行债务人为被告,向执行法院提起许可执行之诉。此外,最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(征求意见稿)第20条是有关执行当事人适格争议的救济程序,作为备选方案之一,规定申请人、被申请人对变更、追加当事人的裁定不服,可以自裁定送达之日起10日内向执行法院提起诉讼。可见,司法实务界已经认识到建立许可执行之诉以解决执行当事人追加、变更中的实体争议之现实必要性。

二、许可执行之诉的比较法分析

就大陆法系国家及地区而言,在立法中明确规定了许可执行之诉制度的主要有德国、日本以及我国台湾地区。此外,如法国、瑞土等国虽然也都规定了较为完善的执行救济制度,但单纯从法条上看,并无许可执行之诉的明文规定。[8]下文以德国、日本和我国台湾地区的相关立法为例,对这一国内尚较为陌生的法律制度予以解析。

(一)德国、日本及我国台湾地区相关立法例的考察

1.德国

德国实行执行文制度,执行当事人的确定和适格当事人的认定,均由执行文赋予机关完成;能否将执行依据的执行力扩及于执行依据载明的当事人以外的第三人,需要由执行文赋予机关进行审查判断。[9]德国民事诉讼法第724条规定:强制执行根据附有执行条款的判决正本(有执行力的正本)实施之;有执行力的正本由第一审法院书记科发给,如诉讼案件系属于上级法院时,由该法院的书记科发给。第725条规定:执行条款如下:“此项正本付与某某(指明当事人)以供强制执行之用。”此项条款应附记于判决正本的末尾,由法院书记官署名并盖上法院的印。第726条到第729条分别规定了附条件给付的有执行力的正本、对诉讼承继人发给有执行力的正本、对后顺位继承人或遗嘱执行人发给有执行力的正本以及对财产受让人与商号受让人发给有.执行力的正本之要求。在此基础上,德民事诉讼法第731条规定:不能依第726条第1款与第727条至第729条以公文书或公证证书进行证明时,债权人应根据判决向第一审受诉法院提起“发给执行条款之诉”。此外,在第732条、第768条分别规定了债务人“对于发给执行条款的抗议”和“反对发给执行条款之诉”。[10]

2.日本

日本也实行执行文制度,日本强制执行法第26条、第27条对执行文授予主体、要求进行了规定,在此基础上,分别于第33条、第34条规定了债权人执行文授予之诉、债务人对执行文授予的异议诉讼。第33条第1款规定:不能提交第27条规定的文件时,债权人为了请求执行文的授予,可以提起执行文的授予之诉。第2款则规定了执行文授予之诉的管辖法院。

3.我国台湾地区

执行名义对于人之效力,原则上只能及于债权人及债务人,但是在执行程序开始后或执行进行中,若当事人发生变动、死亡、丧失权利能力或行为能力或其他事故,则执行名义又依法及于当事人以外之第三人,即承受当事人权利义务之人。[11]为了明确执行名义效力所及第三人的范围,我国台湾地区1996年修订“强制执行法”时,于第4条之二规定:执行名义为确定终局判决者,除当事人之外,对于左列之人亦有效力:(一)诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者;(二)为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人,及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。为了解决当事人是否为执行名义效力所及之实体上的争议,第14条之-第(2)项规定:债权人依第4条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者,得于裁定送达后10日之不变期间内,向执行法院对债务人提起许可执行之诉。

(二)域外立法的启示

第一,在执行当事人变更追加程序中,难免出现变更追加错误并产生争议的情况,有必要赋予当事人和利害关系人相应的救济权利。尽管德国、日本和我国台湾地区的执行体制有所不同,但都建立了比较健全的许可执行之诉制度,为执行当事人适格产生的争议提供实体性的救济措

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