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【期刊名称】 《法学家》
“宪法司法化”是宪法学的理论误区
【英文标题】 On the Theoretical Misunderstanding of the Judicialization of Constitution
【作者】 许崇德 郑贤君【作者单位】 中国人民大学 首都师范大学
【分类】 宪法学【期刊年份】 2001年
【期号】 6【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.1123079    
  在备受关注和引起争议的山东省齐玉苓诉陈晓琪侵权一案中,源自宪法学界的“宪法司法化”这一提法首次被司法实践部门接受,被用来从理论上认定最高法院对该案的批复及以此作为判决依据的性质,造成了宪法学原理中的许多混乱。
  一、“宪法司法化”是宪法实践的理论误区
  “宪法司法化”指宪法的实施必须彻头彻尾地全部依赖司法诉讼予以具体化。宪法实施分为狭义的宪法实施与监督宪法实施。狭义的宪法实施,“又叫宪法适用,是指国家有权机关依照法定的方式和程序,从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动,”[1]具体表现为通过国家的立法、行政和司法机关的活动实施宪法。
  1.宪法的立法实施。宪法的立法实施,“就是国家法定的立法机关或由它授权的其他机关,依照法定的方式和程序制定法律和法规,形成一个以宪法原则和宪法规定为基础的、内在结构严谨统一、环环相扣、层层具体的法制网络”。[2]其目的是使宪法的原则规定得以具体化,并使其最终得以实现。无论是关于国家机关活动的宪法原则与规范,还是对公民基本权利的宪法规定,都需要通过立法机关以制定法的方式将其具体化。在前者,需要以立法方式将宪法设定的国家机关的权限,包括国家机关的组成、权力范围、程序、方式等以法律规范。如美国宪法修正案第13条、第14条、第15条、第18条、第19条、第20条、第23条、第24条其后附有一条规定或类似规定:“国会有制定适当法律,施行本条规定的权限”。又如我国,关于人民代表大会、国务院、人民法院、人民检察院的产生、组织、权力、程序分别由全国人民代表大会制定的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》、《选举法》、《代表法》、《全国人民代表大会议事规则》等具体规范。但是,这些法律的制定不得超越宪法赋予的权限,不得破坏宪法确立的原则,也不得违反宪法规定的程序。在后者,宪法规定的公民基本权利也需要通过立法机关的立法活动予以实现。如保障公民基本权利的普通立法,包括《民法通则》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等法律。
  2.宪法的行政实施。宪法实施的另一部分是通过行政方式予以实现的。宪法虽然规定了国务院的职权,但该权力的具体实现必须通过行政机关从事一定的活动。行政机关是立法机关的执行机关,它在执行国家宪法、法律的过程中,必须通过行政行为将其具体化,表现在国家机关层面,就是创设、取消、合并某一国家机关,制定行政法规、规章、命令,作出行政决定,制定某一法规的实施细则,对国家机关工作人员作出奖惩、任免、行政处分等;表现在国家机关和行政相对人之间,国家机关通过其执法行为,如许可、没收、罚款、吊销执照等实施宪法和法律。通过这些活动,在宪法授予的权限范围之内,行政机关执行国家法律,将宪法确立的国家权力属于人民这一原则具体化。可以说,行政机关的全部活动都是在实施宪法。
  3.宪法的司法实施。宪法的司法实施分为两部分:一是适用法律裁决普通纠纷,一是通过违宪审查保障宪法的实施。后者是否定性的,构成了宪法的监督实施,也称宪法诉讼、宪法审判、司法审查或者违宪审查。宪法虽然规定了国家机关的权限范围、运行方式和程序,但是,这些规定尚不足以防止国家机关实践中不超越权限、违反程序。在国家机关层面,国家机关之间的权限纠纷,包括积极冲突和消极冲突,国家机关的越权、滥用权力等都是背离宪法的行为;在国家与公民之间,立法机关的制定法、行政机关的法规、规章和具体行政行为,及司法机关对普通法律解释的内涵均有可能不符合宪法原则,侵犯公民权利,与宪法的价值体系形成冲突。两方面都需要由一定机关审查公共权力的合宪性来阻止其越权、滥用权力或者违反程序的行为,进行司法救济,恢复宪法设定的权力之间的平衡,以保障宪法确立的人民主权、人权、法治及权力分立或分工原则不被破坏。司法机关也是法治国家“法律主义”(戴雪语)及“司法至上”等原则的体现。
  至于那些公法人团体,如政党、国有企业等,其行为也是在一定程度上实施宪法。这些公法人团体虽然不是国家机关,但也不完全属于“私人领域”,其组织和行为具有一定程度的公共属性。这些组织的存在,使人民能够在更为实质的意义上接近和参与权力运行,体现人民主权原则。这也是为什么当代违宪审查扩大审查范围,及这些组织和团体构成了违宪审查对象的原因之一。
  二、“宪法司法化”是宪法诉讼的理论误区
  “宪法司法化”是宪法诉讼的理论误区。“宪法司法化”这一概念的模糊性使其在使用过程中产生了歧义。多数人在理解“宪法司法化”这一概念中遵循下述公式:
  宪法司法化=宪法诉讼=在判决中援引宪法条款裁判普通案件
  在目前关于“宪法司法化”的定义中,有两种最具代表性的观点。一种认为:“司法审查制度是宪法司法化的具体体现,宪法司法化是各国司法审查制度的共同点和提炼。司法审查可以有事先审查和事后审查,而宪法司法化却只有事后审查,它适用不告不理原则,将宪法作为如刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关针对个别案件反复适用”。[3]另一种认为,“宪法司法化”指“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据”,[4]并引用“马伯里诉麦迪逊”案作为说明,指出“宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法,几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序”。[5]两种定义的共同点就是将“宪法司法化”等同于宪法诉讼,等同于在判决中引用宪法条款裁判普通案件。这不符合宪法诉讼的内涵。
  造成这一认识误区的部分原因是“宪法诉愿”这一宪法诉讼形式。宪法诉愿是德国宪法审判制度的一种方式,属于违宪审查的一种类型,它是由公民个人提起的要求对公权力进行合宪性审查的诉讼。在德国,任何人都有权向联邦宪法法院提起宪法诉愿案。“任何人当其基本权利或在《联邦基本法》第33条、第38条、第101条、第103条和第104条所规定的权利受到公权力的侵害时,均可提起宪法诉愿案,成为该案的当事人。”[6]它与其他宪法审判形式的共同点是要求对公权力的合宪性进行审查。因此,如果在某一案件中不伴随着对公共权力的合宪性审查,不涉及国家公权力损害个人权利的问题,即使是公民个人提起的涉及宪法规定的基本权利的诉讼,则在判决中引用一个宪法条款是不能称为宪法诉讼的。此外,之所以用“公权力”而不用“国家权力”这一称谓,是因为前者的外延更广。当今“公权力”不仅包括国家权力,还包括带有公共权力性质的公法人如政党和组织等的权力。“宪法司法化”曲解了宪法诉讼这一内涵,认为只要是公民提起的涉及宪法规定的权利就是宪法诉讼。
  宪法诉讼是对违宪责任主体进行合宪性审查,并裁决其承担一定宪法责任的一种诉讼方式。宪法关系的性质决定是否构成宪法诉讼需要三方面条件判明:在主体方面,责任主体是否适格;在内容上,是否进行合宪性审查;在法律后果上,是否承担宪法责任。三方面因素构成宪法诉讼与普通诉讼之间的区别。
  1.违宪责任主体与违法责任主体。违宪责任主体不同于违法责任主体,前者是指国家机关或者带有公共属性的组织或者团体,其特点是涉及公权力或者具有公共权力性质的权力的行使;后者则是公民或者法人,其特点是具有“私人”与“私权”属性。如果是一个宪法诉讼,则违宪责任主体必须是公权力的机关或者组织,而公民个人是不可能成为违宪责任主体的。[7]这是由宪法关系的性质决定的。
  宪法调整国家与公民之间的关系,规范国家权力或者公共权力的运行,这也就决定了违宪责任主体的特殊性,即必须是公共权力或者带有公共权力属性的组织或者团体才可以构成违宪的责任主体,具体表现为国家机关,包括立法、行政和司法机关及其工作人员,及一些公法人团体,如政党、学校、国有企业等。
  一种观点认为,公民也是违宪的责任主体。[8]这一认识的根据是我国宪法序言和宪法第5条的规定。我国1982年宪法序言规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”将公民作为违宪责任主体与宪法学原理不符。宪法是控权法,控制公共权力的运行,公民属于“私人”,不掌握国家权力,也就不可能成为违宪的责任主体。即使公民违反宪法规定的义务,公民也不成为违宪责任主体。这是因为,公民宪法上的义务通常都已经具体化了。如纳税、服兵役等,根据普通法律就可以制裁公民的这种违法行为。
  另有一种观点认为,从总体上来讲,公民的个人行为不属违宪审查的范畴,但要具体情况具体分析。如果公民担任国家和社会重要领导职务,其职务行为若对宪政秩序有重大影响,则应该属于违宪审查的对象范围。如意大利宪法法院审查“根据宪法规范对共和国总统和各部长所提出的控告案件。”[9]这一认识有其局限性,不能将总统和部长作为违宪责任主体视为公民不构成违宪责任主体的一个例外,因为他们履行的是职务行为,而不是个人行为,对他们行为的合宪性审查依然是对公共权力的审查而不是对个人的审查。
  2.合宪性审查与合法性审查。宪法诉讼属于公法领域中的纠纷,其与普通诉讼的区别之二是对违宪责任主体进行合宪性审查而不是合法性审查,这是由宪法关系的性质及违宪责任主体的独特性决定的。宪法关系包括国家与公民之间的关系,国家与国内各阶级、各民族、团体和其他组织之间的关系,国家机关之间的关系、国家机关内部的关系,其特点是国家构成宪法关系的一方当事人。因此,在宪法诉讼中,审查机构主要是对公共权力所体现的国家机关及团体组织进行合宪性审查,审查其行为是否符合宪法,具体表现为审查立法机关的法律、行政机关的具体行政行为和抽象行政行为、法院在判决中对法律解释的含义、具有公共权力属性的组织和机构的文件、规定及行为等是否符合宪法原则与精神。
  普通诉讼处理公民之间、公民与法人之间或者法人与法人之间的纠纷,属于“私人领域”。负责调整私人领域关系的是普通法律,在审理案件的过程中,法官所需判明的是诉讼主体的合法性而不是合宪性。如果在某一个案件中仅仅涉及对责任主体的合法性审查,则该案件无法构成一个宪法诉讼。如在以国家为当事人一方的民事诉讼中,责任主体虽然是国家,但对国家行为进行的是合法性审查而不是合宪性审查。
  3.违宪责任与违法责任。违宪责任不同于违法责任。宪法关系的性质决定了违宪责任不同于违法责任。违法的法律责任包括民事责任、刑事责任、行政责任等;违宪的法律后果有二:一是宣布违宪的法律文

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