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【期刊名称】 《交大法学》
对话一:民法典编纂的宪法问题
【作者】 林来梵龙卫球王涌张翔
【作者单位】 清华大学法学院{教授、法学博士}北京航空航天大学法学院{教授、法学博士}中国政法大学民商经济法学院{教授、法学博士}中国人民大学法学院{教授、法学博士}
【分类】 民法总则【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.1220720    
  林来梵:各位老师,各位同学,晚上好!
  今天晚上这个对话是比较惊险的,我们请来了好几个学术界著名的学者,现在流行的说法是“大咖”。请允许我先介绍一下:第一位是来自北京航空航天大学法学院的龙卫球教授,著名的民法学者。第二位是中国政法大学的王涌教授。他也是一个民法学者,而且是思想非常活跃的一个民法学者。第三位是中国人民大学法学院的张翔教授,也是我们宪法学界非常重要的一个新锐学者。我叫林来梵,是我们清华大学法学院的。
  大家都知道,得益于执政党十八届四中全会的一个政治决定,新中国成立以来曾经前后四次被迫中断的民法典编纂工作又已经重新开启了,而且进展得很顺利,目前已经进入第一个阶段,即先制定民法总则的阶段。现在,总则的草案都已经出来了,正在征求意见的过程当中。这个步骤完成之后,就进入第二阶段,那就是全面地整合物权法、合同法、侵权责任法等专门的民事法律,这样,整部民法典编纂工作就大功告成。
  民法典编纂工作重启以来,可以说是顺风顺水,不像2006年制定物权法那样产生过重大的争议。当然,我们也知道,这次民法学界内部的争议还是有的,比如说关于人格权是否独立成编,据说在民法学界内部争议就比较大。这些争议我觉得在学术上是非常重要的,而且我们考虑到民法典的编纂并不是民法一个学科的事情,而是涉及许多学科共同的事情,为此我们有必要跨出专业上的畛域之见,进行学科之间必要的交流;尤其是民法典的编纂,可以说是国家级的一个工程,涉及的面非常之广,问题非常多、非常重要,需要各学科之间的交流。那么其中我们发现民法典的编纂其实也涉及一些宪法的问题,需要宪法学与民法学之间的对话。
  我们今天所请到的两位民法学的专家,他们在许多公开场合和著述当中就曾经提出过一些涉及民法与宪法关系的学术观点。这些学术观点在我看来都非常重要,值得我们研讨。于是我们今天举行这样一个对话。当然,两位民法专家和我们一位宪法专家进行对话,比例有点失调,但我好歹也算是一个宪法学者,如果张翔教授等一下撑不住,我就出场。
  我们的时间准备这样安排:先由三位学者进行对话,这个对话准备做一个半小时到两个小时。
  留半个小时时间给现场的老师、同学和专家进行互动。
  那我们首先按问题展开对话,现在先进入第一个环节。
  大家都知道:龙卫球教授大致在去年春季期间,在个人的博客里面发了一篇文章,引起了很多人关注。这篇文章题目非常生猛,叫《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》。龙教授几乎带着“杜鹃啼血”的一种悲怆提出这个观点。他认为民法典的编纂不要再写上“依据宪法制定本法”这样的条款,我不知道他现在是否还这样想。特别值得我们注意的是,龙教授发表这个博客文章之后,他又在自己所主持的北航法学院课题组所撰写的“民法典草案条文版(建议稿)”当中也写上“根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验制定本法”。不知道他为什么这样写?既然反对了为什么还这样写?到底是否现在还在反对?反对理由是什么?我们掌声有请龙教授首先出场。
  龙卫球:首先非常感谢林老师邀请,安排了这样一个很有意义的对话。今天来的其他几位都是非常重要的学者,所以让我一开始发言,应该属于抛砖引玉吧。他们后面的发言一定比我的精彩。
  去年这个时候我发了一篇小博客的文章,《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》,引起了一些激烈反应,还有人写了长篇大论来反驳。我为什么写这篇文章,是因为当时我看见中国法学会有关民法总则草案建议稿中,在第1条写上了“根据宪法,制定本法”字样,这触发了我的想法,所以要写这篇小博客。我也联想到,更早是2007年《物权法》,在一场莫名其妙的争论之后,竟然在第1条写上了“根据宪法,制定本法”,由此开始,我们的民事立法产生了一种过去没有的现象,即总是要在第1条就自觉地庄严表示,自己将唯一地根据宪法来制定。这让我感到很震撼,我觉得这样的民事立法根本不是尊重宪法,而且还失去了自己,陷入一个根据误区,这个误区叫做“宪法依据”陷阱。注意,我说的不是宪法陷阱,而是“宪法依据”陷阱。
  我认为在今天,民法尊重宪法是必需的,但这与必须根据其制定却是两回事。与这种在根据上自动纳入宪法的槽臼不同,1986年《民法通则》当时在第1条写的是“根据宪法和实际情况”,也就是说,《民法通则》在制定根据上当时还比较清醒,并没有将自己限于宪法,而是有意识地保持了很大的独立性。当然我的观点是,最好连这句话都不要写,因为民法在制定的实质根据上应该是自主的,它有着自身独立的根据规律,应该遵循自身的历史和现实根据轨迹。我们北航法学院拟定的“民法典通则编”建议稿,基于现实主义的考虑,回到了“民法通则”的表述,即“根据宪法和我国实际情况”。大家应该知道,这种“根据宪法和实际情况”的表述和单纯说“根据宪法”是有很大差别的,前者是根据上具有独立性、开放性的一个说法。也就是说,这里虽然也说根据宪法,但是加上“和我国实际情况”,那意义完全不一样,等于拒绝了根据宪法的限定性。我们的本子上还加上了“总结实际经验”的字样,在根据上同时还注重了经验理性基础。
  林老师让我来讨论这个博文,大概是希望我阐述清楚我说的“民法典编纂要警惕宪法依据陷阱”,到底是什么意思。我首先申明,自己也是一个宪法的爱好者,一个宪政的坚定支持者,而且我明确承认,在今天这个时代,宪法跟民法有极大相关性。但是,我认为这些与民法根据论问题的讨论无关,更不能因此就在根据上取消我们民法的独立性。这个话题,涉及民法上一个重大基础理论问题,即制定根据理论或者说实质渊源理论问题。有人说,我们说的“根据宪法”有时是在立法权力和程序根据上来说,如果是在这个意义上,我一点都不反对说民法今天应该以宪法为根据,当然还包括立法法在内。因为,宪法第62条讲得很清楚,“全国人民代表大会行使下列职权”,其中的第三项,“制定或修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。但是,人们通常说民法制定根据,特别是《物权法》以来有关民事立法上第1条的“根据宪法”之谓,并不是仅仅限于说立法权力和程序根据,而是更包括了说民法典编纂的实质根据,即内容渊源,这就不是那么简单了。我自己觉得有必要说道说道了,这是我写博文的初衷。
  民法历史上,存在一个重要的传统,就是民法从来不表示要以宪法为根据。且不说罗马法时代,民法是在有意与公法区分中产生出来,根植于自然理性而产生与发展,以维护个人利益和“诚实生活、各得其所、不犯他人”的价值原理作为其独立追求;何况罗马法的民法,在其发展时宪法都还没有产生。所以,何谈以宪法为根据呢?有人说这太古老了。好,那我们重点看看宪法产生了以后的近代。民法在近代得到复兴和更大的发展,宪法在近代则开始诞生。民法复兴和宪法形成,可谓近现代以来法律文明的两个重大标志,两者在近代法治中形成了很大的合力。但是,二者在民法制定根据上的联系是什么呢?出现了宪法吸收民法吗?没有,民法和宪法在这方面是各由其源,各行其道,相互独立。
  各国民法典都没有也不会把自己的根据,简单地归于宪法,相反它们归于自己独特的本质和历史渊源。1804年《法国民法典》制定的时候,1789年宪法以及作为序言的1791年人权和公民权宣言已经出来了,但是它不仅没有写上一句“根据宪法”,而且还专门在第7条有意明确了一条“公私权(法)相互独立”的法律原则。按照起草者和学者们的理解,法国民法的制定渊源或者说其构成成分,来自“罗马法”“法国旧制时期的民法告示、命令、条例(大浩令)”“习惯法”“革命时代之各种立法及原理”“法院判例”五个方面(参见梅汝璈:《〈拿破仑法典〉及其影响》)。这显然是一种理念理性、历史理性与经验理性的混合。1900年《德国民法典》也是一部伟大的世纪法典,同样没有写“根据宪法”。大家知道,1876年《德意志帝国宪法》此前就已经出台了,但是德国学者们和民法制定者们,毫不怀疑民法的实质渊源的独立性、区别性,它们是继承了罗马法的“民族精神”、日耳曼习惯法以及法律科学的集大成者。我们林老师是留学日本的,《日本民法典》出台的时候,日本宪法也早在1889年就出台了,但是《日本民法典》也没有写“根据宪法”。至于英美国家,大家知道,我们所谓的民法在它们那里属于普通法传统,它们更是从来不知道宪法根据问题,甚至都是在州法的不统一的层面,它们自生而发展,并且主要以判例法的形态渐进、演化。
  这种民法产生于公法和私法分立的历史事实,以及近代以来民法在宪法已经开启之后坚决不写上“根据宪法”的历史定例,值得我们去深思。我们为什么非要给中国的民法写上“根据宪法”呢,难道以为我们的民法,在根据上必须要为宪法而失去独立性吗?我们难道以为民法上那些尊重“人格平等”、确保“民事权利”、授信“行为自愿”的基本价值和制度规定,只有写上“根据宪法”才算是有了根据基础了吗?难道说,把民法典制定的实质根据依附于一部现行宪法,这个国家的法治就变得很宪法,或者说我们的宪法就变得很宪政了吗?我觉得这是一种想当然的理解、没有搞明白民法区别性的理解。实际上,这种民法归于宪法根据的做法,根本没有看到民法独立性的法治体系价值所在,因为它不仅取消了作为民法分立基础的独立根据支持,而且还等于将宪法之于私人利益安排保障的有限性(近代以“合理配置和限制政治权力”为主旨的宪法,现代配合以尊重基本人权的宪法),强加给民法以制定的极大限制,不仅从价值上,也在技术上,严重剥夺或者削弱民法在关怀和确保私人利益上的源泉。假设民法是一条深而清澈的有关私人安排的法律渠道,它需要自己取之不尽用之不竭的泉源,“问渠那得清如许,为有源头活水来”。现在你把民法的源泉取消,接到宪法这个有限水塔(里面还有不少锈铁烂泥)这里,算怎么回事呢?这个问题值得深思。
  上面说到的是民法根据论的历史传统问题。下面我还要分析一下民法根据论的法理基础问题。我们人类法律文明,其实从最早的罗马法开始,发现了民法,当发现民法的时候,法律文明的第二阶就算真正开始了。很多国家法律文明长期徘徊在早期第一阶,其主要表现只是,把私人暴力收集到国家或统一共同体的手上,其理念是以建立国家威慑力为主。这种粗粝的法律文明,乃是诸法合体,且以刑为主。但是,罗马法是了不起的,其在法律发展中,竟然注意到国家稳定和个人利益的二元区分,由此提出私法,确立法律的公法和私法划分二分体系,突出私法的发展,使得法律治理,除了体现国家的威慑要求,也体现国家对个人合理自主其利益的鼓励和尊重。所以,民法一开始出现,就奠定在与公法区分的基础上,存在目的的区分性,存在实质根据与内容渊源的迥异性,从目的论上讲,公法是维护国家稳定的法律,私法是维护个人正当利益的法律。罗马法根据这种区分,推进了人类法律文明的一次重大进步,虽然这种法律文明当时不是全世界的,后来一个时期甚至暗弱下去,但是,它最终成为近代人类法律文明复兴和再发展的重要启发和来源,并且很快普及为世界性的。
  我国也不例外,自晚清法律改革以来,私法和公法的二分始终成为我国法律近代化、现代化的基本要求,但是由于自身历史的复杂性和保守性,民法独立确立和发展问题也始终成为我国法律和政治转型的重中之重、难中之难。近40年以来,我国民法得到极大发展,得益于“文革”结束之后的改革开放理念和社会主义市场经济建设实践,其主要标志就是民法能够首先得到独立确认,区别于宪法、刑法、行政法、经济法等而获得了自主的法律地位,然后又因为市场经济先行的改革环境,而得到极大而快速的发展,成为我们法治建设中的亮点和突出成就。原因都在于民法因缘而际会,基于独立而产生,基于区分而发达,由此极大促进世界和我国前所未有的繁荣和法律文明极大的进步。
  那么,罗马民法在区分理念下,其制定根据或者说其内容渊源是什么呢?我们知道,罗马法的法律渊源是非常复杂多元的,有制定法比如市民法,也有经验法比如裁判官法。但是不管是什么法律渊源,它们的根据或实质渊源,都与一个很深刻的法学思想关联,就是要反映自然理性或自然法的要求。从现实看,可以把它归结为民法的“事理主义”原理,罗马法将自己的原理标示为一个原则,即以维护个人利益为基础的“诚实生活,不犯他人,各得其所”。
  到了近代,民法典的实质渊源,对于罗马民法采取了一种继承并且发扬的态度。民法以法典方式复兴,是因为当时兴起的国家主义需要。民法以民法典的统一法制的形式得到制定和推广,但是在民法根据论上,却并没有因为国家主义,就与宪法、公法的根据混为一谈,更没有把自己的根据交给宪法什么的。近代民法,在十分推崇个人理性主义的基础上,继续高举区分原则,特别标示个人利益以及人格平等、私有财产神圣、契约自由、过错责任原则在民法制定中的基础性、本体性。它们是近代以来民法典的价值和内容渊源,是与宪法重点区分的立法原理。近现代民法典,与宪法保持了致力于建设近代法治的协同关系,但是同时刻意保持了一种十分警惕的区分关系。这种区分,既体现了历史上私法系与公法对立而产生的特殊基础要求,又体现了近代以来私权应与公权力对立而划分的市民社会法律体系建构思想,或者说一种民法与宪法隶属两翼而分进合击的法治思想。
  我们后来归结说,近代民法是市民社会的普通法,宪法是政治法。民法中的很多制度,你到宪法中怎么也不可能找到直接的根据,有些制度可能在价值上跟宪法暗合了,特别是宪法在今天经历了人权洗礼之后,但是并不是说根据上就必须是根据宪法了。近现代以来,民法和宪法在价值、精神上有很多共同的渊源。在这种共同价值方面,很多时候是宪法被迫向民法靠拢,比如所有权保护、合同自由。但是并不是所有国家的宪法都注意了对于民法价值和原理的充分确认或尊重。除了有限的一些方面,民法上的许多东西都不能在宪法找到对应。民法上的代理找不到,法人制度也找不到,诉讼时效也找不到,宪法里面统统没有根据,那民法还要写吗,能够写吗?我们民法上的民事法律行为和合同制度,在宪法上甚至都没有对应,有关国家在宪法上承诺了契约自由原则,而我们国家宪法就找不到。我们的宪法在后来的某一年发展出一个社会主义市场经济目标条款,后来若干年再发展出一个国家尊重和保障基本人权条款,这些都是宪法的进步,但是在没有这些进步之前,我们就在民法中确立了许多相关的制度。当然,有的可以找到根据,比如说国有企业、集体组织、公有制经济,但是这种宪法体制的规定对于民法规范的根据作用来说更多是从限制方面来讲。我们说民法以宪法为根据的说法,从文义上既包括消极根据,更包括积极根据。从宪法规定来说,民法很多内容不可能是以宪法为积极根据的。
  下面我来说一下民法和宪法的关系问题。我不赞成民法以宪法为根据这种论调,但是不等于我要反对民法和宪法的联系。我认为,民法和宪法存在密切协同关系。特别是近代以来,我觉得他们两人是兄弟关系,哥哥是民法,也可以说是姐弟关系,姐姐是民法。有人想把民法和宪法的关系说成是妻子和丈夫、母亲和父亲的关系,我是不赞成的,两者绝对不是配偶性质的,我们民法和宪法有协同关系而绝无婚姻关系,某种意义上宪法还是在我们民法呵护下长大的。我们有一个理论讲宪法基本法论,说宪法是根本法,是一切法的母法,所有的都来自它,它是来源。这句话说的部分地对,但是更多方面是不对。如果说它是公法之基本法和母法,这就是对的,比如行政法必须以宪法为明确根据来制定,这一点我没有异议,行政法绝对不能自己给自己加上权力。这个我不用多说,林老师等全部是高手。但是如果说,宪法是民法的母法或者基本法,则就不怎么对。
  近代以来,关于法律是什么以及应该是什么的法哲学理论在不断地发展。我们知道康德对于近代以后理性法的形成产生了重大的影响。他在《形而上学原理:权利的科学》中,表达了理性法律科学的原理。他说,法律分两块,这个观点,与此前的公私法区分理论是一样的。一块是关于私人的权利,私法,一块是关于公共权利的法,当然是公法。在公法的领域,解决国家的基本问题的,是宪法。但是,他接下来从理性的角度,更加精彩地论述了民法和包括宪法在内的公法在内容渊源上和制定特性上的基本区别。他说,民法从本质上说,是最自然的,是不需要对外公布的法,而公法是需要对外公布的法律。这本书里面专门讲了这个民法和民事权利原本属于自明之理的观念以及人类不得已制定民法的理由,制定本身是国家的一个明示义务的体现。
  这种民法不言而喻的自发性和由此而来的区别性,在近代法到现代法这个过程中,一直是近现代国家关于法律体系的一个重要理念。民法是原生的,是关于私人权利的自明之理,是一种最自然状态的市民立法。当然,康德还说,民法出来以后具有可保障性,民法制定所确认的那些私人的权利,最后要在国家体制上得到保障,还是需要公法支持,特别需要宪法,因为宪法是要建立一个基本的保障秩序或者说国家法律政治的根本秩序。宪法的出现是文明的更高阶段,但是并不消灭民法的独立性,它是在自然状态、社会状态之上又为民法提供了一种更高政治文明保障,然而也仅此而已。
  所以我讲这个问题,就是说民法和宪法的关系存在两个方面。第一个是区别关系,强调二者的区分关系和相互独立的关系。第二个是协同关系。
  在民法和宪法的关系中,民法是一个更原生的体系,宪法是一个次生的体系。但是我们要看到,次生并不是不重要,宪法虽然在时序上次生,但是它是民法的一个更高保障,是政治法的保障。
  北航有一个政治宪法学派,如果是从这个意义上研究就更有价值。近代以后,为了更好地协同和立法制约(注意这种制约是消极的而且重点不是对民法的),对一些比较重大的权利,包括私人的,也包括社会的公共的,上升到了宪法高度,提升到一个宪法保障的高度。其中包括基本人权。
  最后,要补充一下,我们国家宪法和民法的关系里面有一个比较微妙的点,就是宪法还不够发达,我想我也不用说得太细,大家知道,我想说的是什么。比较突出的例子,大家可以看到,1982年宪法的总纲在第6到18条,建立了一个基本的经济制度,这是1982年时期的一个框架,刚刚从“文革”中走出来,具有极强的计划经济和旧体制的色彩,尽管后来经过了几次修宪,但是也没有完全修改掉。所以,这些年大家也注意到,民法超宪发展,或者说“民法先行、宪法后随”,是我们近四十年法制改革中的非常重要的现象。
  需要申明,我坚持民法不以宪法为根据,但是不反对民法应以宪法为限制法,有的学者把这种限制归为合宪性解释,有的则归为一种立法限制,我觉得都有。从法律适用的限制来说,宪法往往是作为民法上说的公共秩序来理解的,它通过“公序良俗”中的那个公序概念进入到对民法的限制之中。我先简单讲这些。谢谢大家。
  林来梵:谢谢龙卫球教授精彩的发言!他刚才又提出了新的一些观点,似乎修订了过去的观点,但似乎又在坚持自己的理由。对于他在理论论述中又提出的一些新的观点,我觉得特别有意思。我也很好奇,不知道王涌教授作为民法学者,他对于这个问题以及对卫球教授的见解有何看法,请简单做一下回应。
  王涌:好的。非常高兴,感谢林老师邀请我来参加民法与宪法的对话。关于龙卫球教授的观点,之前我就已经阅读过他的博客。当时我对他的观点是非常的惊诧,后来,听说林老师也邀请他来共同参加这个对话,我第一反应是龙卫球老师是来寻衅滋事的。但是,刚才我认真地聆听了龙老师的阐述,我认为他的观点背后还是有很多非常深刻的法理需要我们进行反思,来加强我们对民法与宪法的关系的更深入的认识。
  民法与宪法的关系,如果说民法是依据宪法而制定的,这从立法的表述上来说是没有问题的,但是如果我们的理解仅仅是把民法与宪法作为两部实证法,从实证法的角度来理解它的话,这显然没有触及民法与宪法的更深刻的渊源和脉络,和它们之间的牵连。我认为对于民法跟宪法的关系需要从以下几个方面更加深入地理解。
  第一就是关于民法与宪法在历史上出现的时序问题,以及它可能包含的两者之间本质的关系,我认为这是需要注意的。因为从历史上来看,最早出现的是私法,而不是公法,或者说公法和私法的这个区分,无论在大陆法系还是在英美法系,它的出现是比较晚的。特别是在英美法系,公法和私法的区分是在很晚的时候才出现。所以,宪法的出现就更晚。那么,这意味着什么呢?这就意味着在宪法出现之前,是存在国家的,但是却没有宪法。那么就产生一个问题,就是在没有宪法的时代却有国家和人民,那么国家和人民是由什么样的法律来调整的呢?其实在英美法的发展历史中,它是以私法来调整的。所以公法上有很多的关系,比如说税收关系,还有官职被免除之后,它的法律后果,我们可以看到,它用的是私法。19世纪前,一个官员被免职,可以主张一种财产被褫夺的诉讼(divested),这却是一个私法的问题。经过很长时间的演进,英美法才将公法问题从中世纪私法的概念中分离出来。再如税法,16世纪晚期,英国法官仍然采用私法上赠与的概念来分析税收的问题。17世纪,随着主权理论的发展,税收才被理解为公法和宪法的一部分。
  所以你看,在宪法出现之前,调整国家跟人民之间的关系,多是用私法,也就是用民法。之后,宪法才出现了。如果从历史时序来看的话,你就应该理解为是民法把它一部分的调整功能让渡给宪法。那第二个问题就是价值的问题了。你说宪法确立了最高的价值,从而统领民法,但是从时序上来说的话,又不是。因为在宪法出现之前,民法总的来说是受一种自然法精神的影响形成的。那种自然法精神不仅仅是近现代的那种启蒙主义,那种格劳秀斯、普芬道夫他们所主张的自然法的精神。民法的自然法的精神还可以追溯到罗马法。而罗马法的自然法精神,如果我们读梅因的《古代法》的话,你就可以发现,完全是罗马人用一种非常朴素的关于匀称的审美的思维来建构罗马法。这种自然法的精神一直是民法的一个基础。自然法的精神,最后在宪法出现之后,又被让渡给宪法。这样说来,其实民法与宪法是自然法生下来的一对孪生姐妹。民法还是姐姐,宪法还是妹妹,所以,从这样的历史的分析,我觉得龙卫球的观点基本上是可以成立的。但是,他的表达不是特别的清楚。所以他很多的表达,受到很多攻击是出于他表达不清而导致的后果。所以在这里我作为民商法的学者,向我们的公法的学者表示歉意。
  好,这个是关于民法跟宪法在历史渊源和价值上的一个超越实证法的层面上的分析。
  那么,下面我们就回到实证法。因为这个问题可以放在后面,我先简单地说几个观点,为后面的阐述做一个铺垫。即使从实证法的角度来说,应该说民法依然还没有完全地蜕变成宪法的儿子。民法依然还具有母体法的特点。主要的原因是什么呢?就是宪法它毕竟是关于人民权利的一部法律,而权利的逻辑构造,也就是权利的母体,它的逻辑母体、结构母体是在民法当中完成的。比如宪法上有很多权利,财产权、人格权,但是这种权利的逻辑结构在宪法上它是不管的,这些权利的逻辑结构是在民法完成的。所以民法在建构权利体系的时候,实际上有两个层面。第一个层面,它建立一种权利的逻辑结构,这种逻辑结构既适用于私法,也适用于公法。它就相当于一个初级产品的制造商一样,它造出来以后,写是写在民法典中,但是它既提供给民法用,同时又提供给公法用,提供给宪法用。民法是宪法上的权利的逻辑母体,这一点我们是不能忽视的。我讲的这三个观点其实已经基本上表达了我的立场了。我先说到这里。
  林来梵:好!谢谢王涌教授!我想对于王涌教授以及卫球的观点,张翔教授可能已经按捺不住了。下面我们有请宪法学者张翔教授对这个问题提出自己的见解。
  张翔:首先也要感谢林老师的邀请。我是林老师拉来的“壮丁”。刚才林老师已经说了,我要顶不住他上。因为这个问题林老师素有研究,我知道他最近一年多一直在关注民法典编纂的问题。
  龙老师和王老师都是我的前辈,都是我的老师。因此,我觉得林老师拉我来,是运用了一个古老的智慧。钱穆先生说,中国古代政治里,事务官用中年人,因为中年人成熟有经验,而监察官却要用年轻人,因为年轻人敢批评,敢说。我猜林老师是希望我能多批评质疑的意思。
  刚才两位老师都提到了历史时序。王老师讲到民法在前,宪法在后,龙老师也讲到了这一点。如果我们从古罗马法的角度说,是私法在先,公法在后。龙老师还提出了一个非常有力的论证,说法国民法典和德国民法典制定的时候都已经有宪法了,但是民法里就不写“依据宪法制定本法”。这一点很有意思。这说明了什么呢?我觉得这恰恰说明了民法的宪法功能。
  我们知道,在法国有一个说法:“法国民法典是法国真正的宪法。”为什么呢?是因为法国民法典实际上曾经承担了宪法的功能。王老师在他的文章里有这样一个观点:我们的民法典制定要考虑是否承担宪法功能。对此,我的看法是,民法典一定是承担宪法功能的。那么民法典的宪法功能是什么呢?
  近代民法确立了一个非常重要的观念,也就是“私法自治”:私法领域内的问题交给私人自己去解决,国家不要干预。因此,私法自治原则实际上就是个人自由保障的原则。也就是说,这个领域的问题是个人自由的问题,交给私人自治,国家就不要干预了。在这种意义上,私法自治原则的确立,恰恰意味着民法典在承担着划定国家权力边界的宪法功能。近代民法总是表现出一种非政治性的、封闭的特征,而实际上这种封闭性恰恰是具有政治性意涵的,也就是这个封闭体系内的空间是个人自由、私人自治的空间,这也是近代民法的宪法性意涵所在。刚才龙老师也反复强调民法典取向于保障个人自由,强调私法领域国家不能进来。法国民法典之所以被称作是法国真正的宪法,也正是因为它的这种宪法功能。
  但是,我发现两位老师讲历史都只讲到了近代,没有往下讲。实际上,在进入现代民法时代之后,特别是在二战以后,出现了一个很有意思的现象:“民法的宪法化。”这是怎么回事呢?民法最初就是处理私人之间关系的法。但一个社会里,不仅有私人之间的关系,还有其他的社会问题,也就是具有公共性的问题。在德国民法典制定的时候,当时的一些社会主义者,比如基尔克、门格等人,对《德国民法典》草案体现的强烈个人主义特征提出了批评,认为民法典不考虑社会的因素,不考虑公共性的问题是不对的。但当时一位著名的民法典起草者普兰克就明确地说:“民法典本来就不负有解决这些社会问题的任务。”他认为社会性的、公共性的问题应该交给其他法律去解决。这种思想在当时占了主导地位。因此,在德国民法典制定的时候,宪法问题是被搁置的。
  可是,当这样的民法典颁布以后,人们却发现,民法典不得不面对各种各样的公共领域的问题,各种各样社会领域的问题。比如合同问题,本来只要强调契约自由的精神就好,可是我们发现,社会上有些人的力量特别强大,而有些人的力量非常弱小,出现了“结构性不平等”。此时,契约自由、私法自治所导致的可能就是强者对于弱者的压迫和掠夺。在这种情况下,民法问题就变成一种具有公共性、社会性的问题。怎么办?
  在这个过程里,现代宪法兴起,并逐步取代了民法在整个法律体系构造中的核心地位。宪法的精神就反过来开始影响民法,民法大量的规范都开始向着宪法的方向去进行调整。比如“买卖不破租赁”通过民法规范的修改进入到民法典中,恰恰是因为对民法的社会性的思考。还有,基本权利在民法上的效力(在德国法上叫第三人效力),以及民法的合宪性解释,等等,这些理论和实践都是在宪法的影响之下出现的。出于保障人权的目的,必须开放民法的体系而接受宪法价值的辐射。
  二战以后在欧洲,“民法的宪法化”是一个非常重要的趋势。在这样一种趋势下思考我们今天的民法典编纂,就必须考虑:我们是要虚拟一个19世纪欧洲的社会状态吗?我们是要假设自己处在法国民法典、德国民法典制定的时代呢,还是要明确我们是在21世纪制定一部面向当下现实的民法典呢?现代民法的基本状态就是被宪法深刻影响的状态。德国著名的民法学家拉伦茨在他的民法总论里面讲过这样的观点:“社会原则”的重要性甚至可以与私法自治、信赖保护等民法基本原则相提并论。他还讲到了所有权问题:以前所有权的内容是由民法来形成的,而在现代法律体系下,所有权的内容是民法跟公法共同来形成的。在宪法实际上已经深刻影响到了民法体系的背景下,我们思考中国的民法典编纂,就不能虚拟19世纪的状况,而应该面对21世纪,制定一部21世纪的民法典。我们如果制定出一部非政治的、封闭性的民法典,将来也还要面对民法的宪法化,那又何必呢?
  说到这里,还有一个有意思的问题。龙老师和林老师都讲到了物权法草案的违宪争议里涉及的一个问题,就是要不要写“依据宪法,制定本法”。实际上,在物权法草案发生争议之前,大家都没太注意这个问题。因为在此之前有几部法律也没有写“依据宪法,制定本法”,并没有引起过任何争议。但物权法草案中没写“依据宪法,制定本法”却引起了争议。这场争论在当时,如同我们当下的民法典编纂中人格权要不要独立成编的争论一样,被附加上了意识形态争论的色彩,而没有真正被当作法律体系之下,特别是宪法之下的法律争议去处理。为什么这么说呢?当时对于公有财产和私有财产在物权法上的平等保护,有学者提出了质疑。但这种质疑在宪法上其实是站不住脚的。如果我们认真地对宪法规范进行体系解释和历史解释的话,我们会发现平等保护是合乎宪法的。为什么呢?虽然我们宪法规定公有财产神圣不可侵犯,而对私有财产仅仅规定“公民合法的私有财产不受侵犯”,看起来有保护程度的差异,但是我们要考虑到,宪法还规定了“社会主义市场经济”,市场经济的规范内涵当然包含着市场主体的地位平等。更重要的是,1982年宪法的历次修改中,都不断地在提升非公有制经济的地位,到了物权法制定的时候,非公有制经济和公有制经济的地位已经是平等的了。如果我们把所有的这些宪法条款放到一起做体系解释,并考虑宪法的规范变迁,我们就可以得出一个清楚的判断:物权法对所有财产进行平等保护是完全合宪的。可是,当时我们就没有在宪法解释、合宪性论证的层面好好地讨论,而是非常草率地把它作为一个意识形态的争论进行了处理。如果我们在今天还要这样去回避宪法问题,用意识形态甚至是政治斗争的方式去解决民法典编纂的争议问题的话,我会觉得很悲哀。
  我有个观点,当前民法典的编纂,一定要让宪法学者充分参与。我们不是来找茬的,不是来“寻衅滋事”的,我们是来帮忙的。前面说了,民法典本身就具有宪法功能,民事立法活动本身就具有宪法性。在我看来,民法典的编纂是国家宪政建设的一个组成部分。
  好,这是我的一些基本观点。有些细节下面再展开。
  林来梵:好!谢谢张翔教授的回应!他似乎避开了锋芒,没有直接地应战。但是他的这个发言给我们启发很大。关于这个问题我是这样想的:我们讨论制定民法典要不要写上“依据宪法,制定本法”这样一个条款,实际上是一个规范性命题。那么要论证的这个问题是否可以从宪法和民法谁更早出现、谁功能更加强大这些事实命题当中推导出来,这本身就是一个问题。这个问题展开非常困难,我们不可能完全展开,否则今天晚上就只纠缠这个问题了,而且很容易陷入一种“煮酒论英雄”的境地当中,我们宪法学界和民法学界要PK谁是老大,谁是姐姐,谁是妹妹,刚才又说谁是哥哥,谁是弟弟,从而陷入学科之间的意气之争当中。这个很不妙!我们索性先搁下这个问题,先进入第二个环节。
  第二个问题,也是刚才我们所涉及的一个问题,就是民法到底可以不可以发挥宪法的功能?关于这个问题,王涌教授有他的高论,他认为这次我们好不容易要编纂民法典了,那么我们索性就需要有政治上的雄心,使民法典能够发挥一些宪法性的功能。但王涌教授没有仔细地定义民法典所可能发挥的“宪法性功能”究竟是什么,如何才能让民法典发挥宪法性的功能。下面我们有请王涌教授发言。
  王涌:我认为民法典是可以发挥宪法的功能的。第一是在民法典当中直接写入具有宪法性质的条文这是完全可行的。那么什么叫宪法性质的条款呢?也就是直接规范公民和国家之间的法律关系,其中特别是财产关系的条款。所以国家征收征用的条款,被直接写进了法国民法典里。国家对于公民的一些义务直接写到民法典里,这就是宪法功能。那么在中国,民法当中也包含宪法的条款,征收的条款在我们现有的物权法当中也有,这也是宪法功能。所以说从这个角度来说,宪法中是可以有民法条款的[例如美国公司法上的法人越权(Ultra Vires)规则和累积投票权制度最早就是规定在州宪法中的],民法中也可以有宪法条款,这是第一点。
  那么民法可以发挥宪法功能,还有更深的逻辑上的原因。第一,民法是宪法上的权利的逻辑母体;第二,宪法上的一些权利概念是不完全法条,如自然资源国家所有权,需要在民法中充实,民法这种充实宪法上的不完全法条的功能本质上是宪法功能。第三,从法律阶位看,民法典的阶位高于行政法规、规章,具有压制性,实质上有约束行政权的宪法功能。
  刚才我已经讲到第一点,宪法上的很多权利的逻辑建构的母体是在民法中完成的。所以宪法当中很多概念只是一个壳,它的具体内容实际上是可以通过民法来充实的。如果这样说的话,我们的民法跟宪法的这个关系就可能是:宪法上的权利概念是一个壳,一个皮囊,然后民法给它充实具体的内容。比如说集体土地。集体土地的含义,基本的特点当然在宪法当中也有规定,但是它的流转性,宪法并没有具体规定。那么它的流转性其实就变成一个壳概念了,民法典完全可以突破,或者说完全可以充实。
  那么回到我刚才说的那个观点,就是宪法上很多的权利,它的构造,它的逻辑母体是在民法当中完成的。比如所有权。所有权首先是在民法当中创造出来的。民法上的所有权当然主要是对抗私主体了。那么宪法保护公民的私人财产的时候,在民法所创造的这个所有权上又增加了一个对抗的对象,这个对抗的对象就是国家。还有宪法当中说要保护公民的私人财产,那么这个私人财产怎么定义呢?比如说我们在目前的行政法当中,行政诉讼当中就会遇到政府的行政行为侵害了公民的私人财产,被侵害方可不可以提起行政诉讼呢?如果你是行政相对人当然可以提起,但是如果你是一个行政行为的利害关系人呢?也可以。但是什么叫利害关系人呢?在实践当中,法院通常对于这个利害关系人做一种非常限缩的解释。法院会认为说如果你对这个土地的权利没有构成民法上的物权性质的权利的话,就不能算是利害关系。它甚至认为这在民法上都不是一种权利。所以民法上对财产权的这个定义,怎么才能有一种立法体例把这个财产权从强度权利到弱度权利周全式地进行定义。这个必然对公法在行政诉讼当中,从行政诉讼所反映的宪法上保护私人财产这样一个问题产生绝对实质性的影响。我举个前段时间我遇到的例子。在莫言的老家高密,在拆迁当中,一个钉子户,政府跟他谈不成。后来政府采用了一个方法,发现他这块地虽然是从最初的土地使用权人农商银行那儿转让过来的,但是只是转让,只是签订了转让合同,农商银行把出让土地使用权这个权证给了他,但是没有过户。在我们民法上这种权利是什么呢,就是一种占有对吧?它是租赁?不,它比租赁还要强。然后政府跟他谈不成之后就使了一个非常狡猾的招数,就是看他这个土地使用权的年限还有两年,所以就以《土地管理法》中的规定说,你的投资没有达到25%,所以我要进行行政处罚,收回你的出让土地使用权。这样的话一收回,征收土地的问题就不存在了,那谈判所形成的高额赔偿就没有法律基础了。所以他对政府收回土地证的这个行为提起了行政诉讼。而法院认为他不是行政行为的相对人,那他是不是利害关系人呢?这个利害关系人怎么界定呢?法官现在都以是否构成物权法上的权利来进行界定。
  这一点事关宪法上保护私人财产,而物权法上对权利的界定就显得非常的重要,直接会影响到行政诉讼,直接会影响到宪法对私人财产的保护程度。所以我们的民法典有没有可能形成一种新的周延的权利的谱系,在《民法典》中设《财产权总则》,更加周延地建构财产权谱系,势必影响宪法上的财产权的内涵与外延,这就显得非常的重要了。
  所以,通过我刚才说的财产权的角度,民法上的权利构造必将形成宪法上的财产权的逻辑基础,以及它所对抗的范围。
  此外,人格权也一样。宪法要保护人格权,但人格权的这个逻辑结构是什么呢?哪一些利益是上升到法律已经构建起来的一个权利结构中的呢?因为我们学民法,都知道,是分为权利和利益的。利益的保护是很弱的,权利的保护是很强的,那宪法要保护公民的人格权,保护的范围在什么地方呢?哪种利益需要保护?这个在很大程度上是取决于民法对于人格权的逻辑建构。所以从这个角度来说我是非常主张人格权用单独的一章,单独的一编来规定。它的好处就在于可以有较大的篇幅来建构人格权的逻辑结构,而这种逻辑结构自然就被宪法所吸纳了。民法典当中的人格权单独一编,在形式上还特别像一个人权宣言,何不借民法典来做出这样的一个建构呢?这也是我一直隐藏在心中的一个想法。但是我一直不愿意讨论这个问题,所以林老师说要讨论民法和宪法的关系,其实我从心里是比较抵触的。为什么呢?因为在民法和宪法关系比较模糊的时候,我们民法典的制定很可能就发挥了宪法的功能。但是今天一说之后,好多事都说得那么清楚,那么直白,这个事就会向相反的方向发展。我们今天探讨的这些问题,民法跟宪法学者就“民法可以发挥宪法功能”达成了一个共识,再一报道,有关部门发现,民法典还真有这个功能,咱们得小心一点。而且大家知道的,我们民法典的制定是机关立法,机关立法有一个天然的隐蔽的左倾思维在起作用,所以,民法典制定有可能就变得左。所以,“难得糊涂”是很重要的。所以,今天林老师主持的这场会议在一定程度上打破了“难得糊涂”的这样一个完美的状态,这是让我内心感到比较遗憾的。但是,我又不敢得罪林老师,我拒绝来的话,那让龙老师一人奋战,这个场面也实在是太难看了。
  另外,在民法典当中还有一块也是很具有宪法功能的。就是法人分类。法人分类我们现在是分为营利法人和非营利法人。这个非营利法人,如果在民法典当中,我们直接采用一个叫做非营利法人这样一种法人形态,就是说非营利法人不是一个简单的学理的分类,非营利法人这个专有术语是特指民法典所创造出来的一种法人形态,就像有限责任公司这种形态一样。那么这种形态可以向所有有非营利功能和目的的组织开放。你都可以采用这种形态。那么在英国是采用保证有限公司(companies limited by guarantee),其实也叫保证有限法人,只要你是非营利组织都可以采用这种形式。那么我们也可以采用,美国有非营利法人法,如果我们的民法典也创立“非营利法人”这个基本的法人形态,跟美国那个非营利法人那倒是挺像的。社会团体法人也可以适用,基金会法人也可以适用,现在的大量的民办非企业单位(“民非”)也可以适用。但是我们现在是三元化,社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位,这三个构成了中国特色的非营利法人的形态法定主义,只有这三种,就像物权法定主义只有那么几种。这个中国特色的非营利法人的法人形态法定主义只有三种,而在实践当中这三种是以功能划分的,并且是封闭的,但是,在实践当中很多具有特殊的非营利功能的非营利法人就无法进入这个法定的封闭的三元中,比如说宗教活动场所,例如烧香的地方。我们现在有13.9万个宗教活动场所得不到法人资格,所以,我们去烧香,去捐款的话,我们都搞不清楚是捐给谁的,你心中是捐给佛的,但是在法律上你是捐给谁的呢?它没有建构成法人。所以现在宗教界的意见就特别大,就是因为把他们遗忘了。所以我的建议是我们要在民法典中建构成非营利法人作为一个开放的基本形态,抛弃原先的封闭的三元化,并采设立注册制,个别审批制例外,这样我们就真正实现了宪法中的结社自由。这个结社自由是在你们宪法当中实现的还是在民法典中实现的呢?宪法给你的是一个空洞的承诺,而民法是实实在在给了你一个结社自由的法律基础。所以这三块就是决定了中国民法典能否发挥宪法功能的试金石。第一就是集体土地的流转,在我们的民法典当中,能不能总结现有的集体土地流转的经验,然后把它建构成新的法律规范来充实宪法上的集体土地所有权的概念,使流转成为可能。民法学界以社科院孙宪忠研究员为代表提出了一个关于土地承包经营权的三权构造。第一层是集体土地所有权。第二层是农民的土地承包经营权。农民的土地承包经营权现在面临的问题是规模化生产。要规模化生产,现在大的农业公司需要大片的土地,这个土地必须要从农民那儿买。那农民卖给他的是什么呢?是土地经营权?法律上不允许。或者法律改一下,说土地承包经营权可以整体转让,那农民就出局了,国家又害怕。所以说就构造成在农民的土地承包经营权的基础上再构造出一种用益物权叫耕作权。那你会说怎么在土地上有三层权利呢?这个无所谓,财产权法定主义嘛,这个权利积木在理论上是可以搭很多层的。如果这样构建起来的话,集体土地就真的流转起来了,而且农民还不用出局。所以这样的话,宪法上的集体土地这个概念在民法典中就获得了一个新的意义。所以集体土地、人格权、法人分类当中的非营利法人这三块是具有极强的宪法功能的。所以我认为判断中国民法典是否成功的话,是否是一部开放的民法典,是否是一部先进的民法典,是否是一部指向21世纪的民法典就是三块试金石。我认为民法典是绝对可以发挥宪法功能的。如果我们今天的讨论对民法典的起草不产生消极的后果的话,我觉得这是一个可能实现的理想。
  林来梵:王涌教授的发言意味深长,似乎带有主张施特劳斯“真理的隐微术”的那种倾向,即认为如果揭示真理会给人民带来不幸的话,那就隐瞒真理。其实为政者并不是傻瓜,如果他们真的发现民法典发挥的宪法功能对他们不利的话,可能这部民法典相关的部分就实施不了,在这一点上,宪法就是前车之鉴。所以,“真的猛士应该敢于直面惨淡的真理”,我们还是要揭示真理。
  关于这个问题,我还想问一下龙卫球教授有何见解?
  龙卫球:非常感谢刚才王涌教授用那么精彩的口才补充了我的不足。我没有想到的是,我只是消极地做民法的防御,而王涌教授却存在积极攻略的思想,这让我十分感佩。我说民法制定不能写根据宪法,是想解决我国民事立法自2007年《物权法》以来在坚持独立性方面的溃退。我觉得那个溃退给我们民法带来了非常严重的后遗症,使得民法在很大范围的发展上受到限制,甚至畏缩不前、功能不彰。如果此次民法典编纂继续维持这种根据理论,我觉得这可能会是一个历史遗憾,导致这部民法典编纂在基础上就先天不足。
  刚才王涌讲到民法和宪法关系的问题可以从规范意义上开展争论,我完全赞成。我刚才讲的民法根据理论问题就是规范意义的,我们过去研究得太少,现在我觉得通过这个争论可以把它深入下去,也能避免王涌教授所担心的问题,会不会暴露了某种隐蔽的真理。因为如果我们可能真的把这个理论规范问题争辩清楚了,那么实际方案就会更加清晰了。
  王涌教授积极地认为,我国民法要实现更多的功能,特别是宪法功能。张翔教授则讲到,今天的民法也是21世纪的民法,是不是可以走得更远一些。这个更远是指什么呢?是指民法在承担功能方面,要实现更多的功能,超出以前的民法功能,还是指民法应该沦为宪法的实施法?我觉得这个就是一个问题,我是坚决反对把民法简单看成是宪法的实施法的,这是宪法界一定范围流行的一种错误看法。
  王涌教授讲到,民法要积极地承担更多的功能。这种说法我一定程度认可。我是在以下的认识上赞成这种论点的:民法首先要承担私法功能不会改变,这是它最基础的,但是今天的民法还要跨界,因为我们今天的市民社会比过去远远复杂得多。民法是市民社会的机理法,市民社会在不断地变化,社会结构越来越复杂,社会化程度越来越高,特别是互联网到来之后更是如此。所以,民法也因此越来越社会化,从私人化转向不断融入社会化因素,就像宪法也越来越从政治化变向不断融入社会化因素一样,有人说现在的宪法有巨大的社会宪法功能,我们也可以说今天的民法同样兼具巨大的社会功能。从这个意义上,我认为民法存在跨界的发展。其实,刚刚讲到的不管是民法上的法人的组织问题,还是人格权问题,都出现了这种跨界发展,因此也导致今天在规范上的复杂性,成为此次民法典编纂的重大发展课题。
  当然在这个跨界里面,民法确实面临一个新的规范技术问题,就是在民法内如何考虑安排民法和宪法以及其他法律之间的关系问题,民法和宪法越来越存在进行整体性或体系性安排的必要。民法制定时,在许多制度上,都要把一些宪法规范或者公法规范拉进来,以便形成一个关联规范体系。为什么呢?民法在制定中发现,如果不把相关公法规定拉进来,而是放在外面的话,会产生一些体系误解,相互关联的规定,不知道谁是基础,谁是派生的。比如说,征收规范,原本是公法规范,应该作为对公权力赋权和限制的规定,规定在宪法或者有关管理法之中。但是,《物权法》在制定时发现,只有将征收规范与民法上的所有权、物权的基础规定放在一起,才能明确征收规范作为一种行政权力规范,应当受到民法上的所有权、物权规定的基础限制。也就是说,民事主体的所有权、物权本身具有不证自明的正当性,如果政府对之动用征收,则必须有特殊法定理由,包括合乎特定的根据、条件和程序,还需要补偿。所以,在民法内通过这种系统的规范安排,民法的跨界功能得到阐明,所有权和征收孰轻孰重一目了然,征收合法合理的举证义务应该由公权力主体承担也就十分明晰。所以,2007年《物权法》在所有权和征收的关系规定上,跨界处理,是非常漂亮的,明确了民法所有权、物权规范的基础性以及征收规范的特殊法,使得征收人主张征收,必须自己证明符合条件和程序,存在公共利益,而不是相反,在现实中经常混淆的,由所有权人或物权人来证明。
  所以在这个意义上说,当代民法,在今天除了讲的承担越来越多的社会功能之外,也会越来越多把公法包进来,有系统解决某些重大的体系规范的必要。当然,这种现象本身,并不能否认宪法具有的基础性,宪法在其主要的领域是完全自主而基础的,比如说国体问题,比如说政体问题,比如说某些基本权利问题,都是自主基础的。但是,宪法确实在很多问题上的规定,比如说尊重契约自由,尊重和保障所有权,都是配合民法的宣言,是将民法的精神上升到宪法体制的高度,从这个意义上来说,宪法是民法的体制保障。
  总之,民法和宪法在今天关系会变得更加复杂,但总体趋势是规范上的合作,在许多方面因为社会的复杂性、人际关系的功能冲突,而导致有关规范交织互动,但是各自在基础的领域仍然会保持极大的独立性。民法发展中,不可避免要有许多跨界,承担社会功能,必要时纳入民法与包括宪法在内的其他相关法律的关系规范,但是无论如何,宪法始终会作为政治法,保持自己高级法地位,坚持自己的独立性,不会被民法所替代。同样,宪法也会吸收民法体制性要求和规定,反过来其一些规定(如财产基本制度)也会成为与民法相关的公共秩序,使得民法在制定或者实施中不得消极对待而成为一种限定,但是无论如何,民法不会成为宪法的附庸,更不会沦为宪法的实施法。宪法是高级法,宪法是根本法,不意味着民法就成为次级法,它们都是各自领域的高级法,民法在与宪法关联的领域,以尊重公共秩序的方式而尊重宪法,但是在很多宪法无法涉及的领域,民法独立地发挥其作为私法基本法的私法功能。这一点认识是非常重要的。
  所以宪法作为根本法的说法,存在一个具体的有差别的理解问题,这种说法绝不等于说宪法是所有的法律的绝对高级法,特别不等于说宪法是民法的根据法。
  林来梵:好,谢谢卫球教授!那么下面有请张翔教授来谈谈他到底对这个问题有什么看法。
  张翔:我在刚才的发言里已经表达了我的观点,民法典一定是具有宪法功能的。这个功能可能有两个方面,一个就是自由保障,也就是近代民法典确立私法自治,保障个人自由这个意义上。另外一个就是利益分配的功能。比较典型的利益分配功能的民法规范,刚才王老师跟龙老师都讲到的,比如征收规范。征收规范进入到民法里,它承担的就是一种利益分配的功能。回到前面一点,就是自由保障的功能,刚才王老师讲了一个很好的例子,也就是民法中的非营利法人制度本质上是对宪法上结社自由的保障,这一点我很认同。
  我想回应一下刚才忘了直接回应的龙老师的核心问题,就是民法典的制定要不要以宪法作为实质依据。龙老师并不反对宪法作为民法典的立法权依据,他所质疑的是要不要作为实质依据。
  这里首先要考虑,宪法跟立法之间的关系是什么。立法活动本身是一个政治过程。对于此政治过程的宪法规制应遵循凯尔森所说的“宪法是政治活动的框架秩序”的原理。民法典的制定作为一个政治活动,只需要不逾越宪法设定的框架秩序。也就是,只要不要逾越宪法的边界,作为一个政治活动的过程,民法典的制定实际上有着充分的“形成自由”,也就是立法者可以决定民法规范的具体内容,只要不违反宪法的基本价值设定就好。
  当前关于民法典的编撰,民法学界有很多的诉求(民事立法的科学化、民法法源体系的整合、请求权基础体系的整合,等等),我觉得这些诉求在以宪法作为框架秩序而设定的立法形成自由的空间内都能实现。并且,以民法典编纂为契机,还可以建构形成一个立法者、法官和法学家在法教义上进行操作的平台。我的意思是,宪法对于民法典编纂留下了足够的空间。在这种情况下,不要太担心宪法会去干预到民法典本身的功能空间。
  如果从民法典具体内容的角度看,我觉得大概可以分为两个层次。针对某些具有社会性的内容,我认为宪法应该作为民事立法积极的内容依据,也就是直接从宪法那里来。如果是非社会性的内容,或者说是民法承担的纯粹保障个人自由的部分,我认为,宪法应该作为民事立法的消极依据,也就是刚才所说的不要逾越宪法边界。这两个方面如果下面有时间我会详细说。
  我的总体看法是,民法还是要更多地保持一种自治规则的特性,避免去承担太多的社会利益分配的功能,保持私法的相对纯洁性。相应的,对于宪法而言,应该关注的核心命题,还是怎么约束国家公权力,怎么保障个体人权。宪法和民法还是应该保持大体的功能区分。
  进入到下一个层次,刚才王老师讲了一个很有意思的观点,就是说很多权利,宪法只是规定了一个壳,而它的具体内容是由民法来规定的,由民法来构造的。刚才王老师讲到了所有权或者叫财产权,在德国的宪法学上他们也认为,财产权是“内容有待形成的权利”。也就是说,宪法只是抽象地规定了一个财产权,那么财产权内容实际上是要交给民法来形成的。我在去年写的一篇文章里也引用过王老师一个非常有趣的比方,王老师说财产权好比一个小孩,他生下来就有一个父亲,这个父亲是民法。后来他有了一个养父,或者是认了一个教父,这个教父是宪法。你不能说这是两个财产权,就像不能说是两个小孩。我觉得这个比方非常好。但是,在民法具体形成宪法上权利内容这个问题上,我们还要注意到另外一个层次:民法所形成的权利内容还是要受到宪法边界控制的。什么意思呢?就是民法规定的权利在民事领域可能没问题,但是到了宪法领域,这个权利可能是要退让的,也就是基于某种宪法上的考量,这些权利会被限缩。
  我举一个例子。有人把自己的房子拿来出租。而承租人在房子的屋顶上安装电视天线,接收电视信号。出租人看到以后,非常不高兴,说你怎么能不经我允许,在我的物上面添加这个东西呢?按照物权法,这个问题很简单,出租人可以要求承租人排除妨害,也就是把天线拆掉。可是当这个争议发生的时候,承租人却提出一个宪法上的抗辩。承租人说,我为什么要装电视天线呢,是因为宪法规定了我有获取信息的自由。我们会发现,一个民法上毫无疑问的规则,在宪法的角度看来却有可能需要改变。这说明虽然宪法上这项权利上的内容是由民法来形成的,但它最终还是要受宪法约束的。特别是,如果这项权利跟其他权利发生冲突,这个权利最终的状态可能就不是民法最初所形成的那个样态了。
  再比如,按照欧洲的传统民法观念,土地的所有权“上达天宇,下及地心”,是一种绝对的所有权。土地所有权构成了近代民法思考所有权问题的基本典范。但是,在后来的实践中,这种绝对权利却开始被限缩,而导致限缩的恰恰是宪法上的因素。例如,当一个土地的所有者无限制地去开采自己土地下的地下水的时候,就对公众整体所享有的水资源产生了不利的影响。基于此种宪法上的公益性考虑,就可能对土地所有权的范围进行限制。在这种情况下,我们就会发现,虽然这个孩子可能像王老师所讲,最初是民法的孩子,但是宪法还是要管教他的,这是民法的社会性带来的。
  刚才王老师还讲到,我们中国的民事立法是机关立法,而机关里的人都有点左,而且政治风气是左总比右正确,所以担心会不会更左下去。在这一点上,我恰恰想说,如果立法过程不引入宪法层面的讨论,只会左,而不会处在正常的轨道上。也就是说,如果宪

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