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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
抗诉理由成立,为何维持原判
【副标题】 兼谈纠正原审裁判瑕疵后二审裁判文书主文的制作
【作者】 罗书平谭红(二审审判长)
【作者单位】 中国民主法制出版社四川省绵阳市中级人民法院
【分类】 诉讼法学【期刊年份】 2016年
【期号】 35【页码】 33
【摘要】 【裁判要旨】在一审判决适用法律确有瑕疵但量刑适当的情况下,对检察机关的抗诉理由应予支持,同时糾正一审判决在适用法律方面存在的问题,并阐明其不影响判决结果的理由,最后以裁定的形式驳回抗诉,维持原判。因此,这类案件仍应适用维持原判的刑事裁定书,而不是予以改判的刑事判决书。
  □案号一审;(2015)江油刑初字第373号二审:(2015)绵刑终字第409号
【全文】法宝引证码CLI.A.1220744    
  【案情】
  公诉机关:四川省江油市人民检察院。
  被告人:李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧。
  法院审理查明:被告人李芳林、蓝清海、文春碧、霍桂蓉合谋到四川省江油市骗钱。2015年6月5日上午,蓝清海主动与被害人张某某搭话,文春碧带路,二人在途中套取张某某家庭情况,霍桂蓉尾随偷听后转告李芳林。李芳林以此取得张某某信任后,假称要用钱化解其家人灾祸。张某某在蓝清海陪同下,取款5万元交给李芳林,后四人借故携款逃离。李芳林、蓝清海、文春碧各分得赃款14000元,霍桂蓉分得5000元,余款3000元由四人耗用。案发后,文春碧自动投案并如实供述罪行,协助侦查人员抓获李芳林。蓝清海归案后协助侦查人员抓获霍桂蓉。霍桂蓉家属代其向被害人张某某退赔6000元,并取得被害人谅解。
  【审判】
  四川省江油市人民法院经审理认为:被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧以非法占有为目的,采取虚构事实的方法,骗取他人财物,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。被告人李芳林、蓝清海在判处有期徒刑刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应当从重处罚。被告人文春碧自动投案并如实供述其罪行,是自首,依法可以从轻处罚。被告人文春碧、蓝清海协助侦查人员抓获同案犯,具有立功表现,依法可以从轻处罚。被告人霍桂蓉退赔被害人部分财产并取得其谅解,可酌定从轻处罚。被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉归案后如实供述罪行,依法可以从轻处罚。
  据此,江油市人民法院依照刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条之规定,判决:一、被告人李芳林犯诈骗罪,判处有期徒刑3年6个月,并处罚金3万元;二、被告人蓝清海犯诈骗罪,判处有期徒刑3年3个月,并处罚金2.5万元;三、被告人霍桂蓉犯诈骗罪,判处有期徒刑2年6个月,并处罚金2万元;四、被告人文春碧犯诈骗罪,判处有期徒刑2年,并处罚金1.8万元;五、责令被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧向被害人退赔4.4万元。
  一审宣判后,四川省江油市人民检察院提出抗诉。抗诉理由如下:一是被告人霍桂蓉、文春碧犯诈骗罪,诈骗数额巨大,根据刑法第二百二十六条之规定,应当在有期徒刑3年以上10年以下的幅度内量刑。二是被告人霍桂蓉在本案中只具有酌定或法定可以从轻处罚情节;被告人文春碧系自首,有立功表现,判决确认其具有可以从轻处罚情节而非减轻处罚情节。因此,本案被告人霍桂蓉、文春碧应当在3年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。该判决判处霍桂蓉有期徒刑2年5个月,文春碧有期徒刑2年系适用法律错误,量刑不当。
  四川省绵阳市中级人民法院认为,原审被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧以非法占有为目的,采取虚构事实的方法,骗取他人财物,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中,原审被告人李芳林、蓝清海、文春碧三人共同协商,分工合作,在共同犯罪中起主要作用,是主犯;原审被告人霍桂蓉在李芳林、蓝清海、文春碧三人共谋后,受邀约参与犯罪,在犯罪中起次要作用,是从犯,依法应当减轻处罚。原审被告人李芳林、蓝清海在判处有期徒刑刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应当从重处罚。原审被告人文春碧自动投案并如实供述其罪行,是自首,依法可以减轻处罚。原审被告人文春碧、蓝清海协助侦查人员抓获同案犯,是立功,依法可以从轻处罚。原审被告人霍桂蓉退赔被害人部分财产并取得其谅解,可以酌定从轻处罚。原审被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉归案后如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。
  对于抗诉机关提出的抗诉理由,绵阳中院认为,原判在认定原审被告人霍桂蓉、文春碧只具有从轻情节的情况下,分别对该二被告人减轻判处,分别为有期徒刑2年6个月和2年,属适用法律错误。抗诉机关抗诉理由成立,应予以纠正。但从全案量刑来看,原审被告人霍桂蓉在原审被告人李芳林、蓝清海、文春碧共谋诈骗犯罪后,因共同诈骗需要四个人,系受邀约参与,在犯罪中起旁听和传话的作用,事后分赃时另三人分别是14000元,霍只分得5000元,在共同犯罪中的作用相对较轻,应认定是从犯,符合法定应当从轻或减轻处罚的条件。结合本案中被告人霍桂蓉的认罪态度且只有其退赃6000元,原判对其减轻判处有期徒刑2年6个月,量刑适当,但未区分主从,属法律适用错误,应予纠正。原审被告人文春碧具有自首、立功两个法定的可以从轻、减轻处罚情节,原判对其减轻判处有期徒刑2年,量刑适当,但原判在两个量刑情节中均选择从轻处罚,属法律适用错误,应予纠正。综上,原判虽在适用法律上存在错误,但量刑适当,对量刑应予维持。依照刑事诉讼法第二百二十五条第(一)项之规定,裁定驳回抗诉,维持原判。
  【评析】
  虽然本案已经审结,但本案在二审程序中围绕一审判决适用法律错误但不影响量刑、抗诉理由依法成立的情况下,二审法院在出具裁判文书时是应当以判决的形式撤销原判予以改判,还是以裁定的形式驳回抗诉,维持原判,法官有着激烈的争论,并延续到二审终结之后。笔者认为,这个争论由如何确认一审判决适用法律错误到二审结案是如何适用裁判文书样式,因而在司法实践中具有一定的普遍意义。
  笔者同意二审法院以裁定的形式驳回抗诉,维持原判的做法。理由如下:
  一、对检察机关有理有据的抗诉理由应当予以肯定和支持
  的确,依照刑法规定,对于诈骗数额巨大公私财物的行为,在只是具备从轻处罚情节的情况下,就应当在有期徒刑3年以上10年以下的幅度内判处刑罚。而一审判决在判决理由中既认定对被告人霍桂蓉、文春碧应从轻处罚,却又在判决结果中对其适用减轻处罚,这种判决理由与判决结果的错位,当然属于适用法律方面的问题。作为法律监督机关的人民检察院的抗诉理由是依法成立的,二审法院应当予以支持和采纳。
  二、对作为改判理由的“适用法律错误”应当准确把握
  关于第二审人民法院对不服第一审判决的刑事上诉、抗诉案件经过审理后,在结案方式上应当使用何种文书样式,我国刑事诉讼法规定了三种不同情形要求分别处理:一是原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;二是原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;三是原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
  从表

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