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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
刑法修正案(九)实施后从旧兼从轻原则的准确适用
【作者】 余亚宇石魏
【作者单位】 北京市东城区人民法院北京市东城区人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2016年
【期号】 35【页码】 18
【摘要】 【裁判要旨】刑法修正案(九)实施后,新法与旧法相比既有减轻又有加重,从旧兼从轻原则的准确适用需要从适用对象、适用范围、适用方法和从轻标准综合考虑:适用对象可以出于人道主义适当放宽,适用范围除定罪量刑的实体规定外还包括程序性规定,并应该适用司法解释中属于补充法律空白的相关规定,适用方法为新法或旧法之间的整体选择适用,处刑较轻应该以宣告刑较轻为衡量标准,且应主要以主刑为衡量尺度。
  □案号一审:(2015)东刑初字第01123号二审:(2D16)京02刑终76号
【全文】法宝引证码CLI.A.1220734    
  【案情】
  公诉机关:北京市东城区人民检察院。
  被告人:王明。
  北京市东城区人民法院经审理查明:被告人王明于2009年12月至2010年7月任北京市监狱管理局招录工勤人员期间,为使其弟王永能被招录,向时任北京市监狱副监狱长的王炳东(另案处理)请托并给予王炳东4万元;被告人王明于2011年任原北京市劳动教养工作管理局招录工勤人员期间,为使其妹夫刘文博能被招录,向时任北京市监狱副监狱长的王炳东请托,给予王炳东8万元。
  【审判】
  北京市东城区人民法院于2015年12月29日作出一审判决:被告人王明犯行贿罪,判处有期徒刑1年,并处罚金2000元。一审宣判后,被告人王明向北京市第二中级人民法院提出上诉。
  北京二中院审理认为:对于王明所提原判量刑过重,不应附加判处其罚金刑的上诉理由,经查,根据王明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,对其适用行为实施后2015年刑法修正案(九)修正的现行刑法,比适用行为实施时1997年修订的刑法处刑更轻。根据现行刑法从旧兼从轻原则的规定,对王明适用现行刑法,应对其处以更轻的主刑,并处罚金。原判适用现行刑法时未充分体现从旧兼从轻的原则,以致量刑偏重,故对王明的此节上诉理由,酌予部分采纳。原判认定事实及定罪正确,但在对王明适用其行为实施后施行的新法即现行刑法时,未充分体现从旧兼从轻的原则,以致量刑偏重,依法应予改判。
  2016年1月21日,北京二中院作出部分撤销一审判决的终审判决,判决王明犯行贿罪,判处有期徒刑9个月,并处罚金2000元。
  【评析】
  我国刑法第十二条规定,本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。该条规定,确立了我国刑法对溯及力问题采取相对的行为时法主义,以从轻作为法溯及力的条件或者标准,被普遍称之为从旧兼从轻原则。司法实践中,由于对该原则的理解不够统一,加之相关的司法解释、上级法院的指导批复意见中蕴含的指导理念似乎亦与该原则存在矛盾之处,从旧兼从轻原则在适用对象、适用范围、适用方法、从轻标准等角度,均有理论探讨价值和实践意义。本文以王明行贿案为分析对象,尝试对刑法修正案(九)中从旧兼从轻原则的具体适用加以阐述和探讨。
  一、从旧兼从轻原则的适用对象:广义还是狭义
  (一)广义和狭义适用对象的区别
  目前司法界对该原则适用对象的规定可以分为狭义和广义两类。狭义的适用对象是指,发生在新刑事法律生效之前,未经审判或者判决尚未确定的行为。广义的适用对象除狭义的适用对象之外,还包括裁判已经确定或者正在服刑的行为。目前适用该原则采取广义对象的立法例包括俄罗斯联邦刑法典、西班牙刑法典等。如俄罗斯联邦刑法典第10条规定:一、规定行为不构成犯罪,减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律,有溯及既往的效力,即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人,其中包括正在服刑的人或已服刑完毕但有前科的人;二、如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑,而新的刑事法律对行为规定了较轻的刑罚,则应在新的刑事法律规定的限度内减轻刑罚。[1]我国台湾地区和澳门地区刑法典也有类似的规定。根据我国刑法第十二条第二款的规定,本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。可见我国刑法对该原则的适用对象的规定属于狭义范畴,即只承认该原则对未决行为的溯及效力,而对于已经由生效裁判评价的行为,为保护既判力和稳定民众预期,没有留下适用该原则的空间。
  本案中,被告人王明的行贿行为发生在2010年和2011年。北京市团河地区人民检察院于2015年4月23日对王明涉嫌犯行贿罪一案立案侦查,本案于同年12月29日宣判。因此,2015年11月1日刑法修正案(九)正式实施之时,被告人王明的行贿行为处于未经人民法院裁决阶段,属于从旧兼从轻原则的适用对象。
  (二)广义和狭义适用对象的内在联系
  虽然本案被告人的行贿行为属于典型的该原则的狭义适用对象,不涉及狭义适用对象和广义适用对象的分辨取舍问题,但随着各国刑事法律理念的发展和实践的变化,仍有必要对该原则的广义的适用对象中蕴含的内在法理加以探讨。从旧兼从轻原则属于刑法溯及力原则之一,[2]具体而言,属于行为时法主义的例外情形,即对犯罪行为原则上应按案发当时的刑事法律来处罚,但当裁判时新刑法所规定的处罚轻于行为时法时,应当按裁判时法处罚。相对行为时法主义蕴含的内在法理,刑法应当提供明确的行为指引预期,不能对行为人施以其行为时无法知晓和预见的新的刑罚后果,除非基于人道主义的考虑,适用新法更有利于行为人,方可以突破适用行为时法主义的限制。由此可见,从旧兼从轻原则中从轻的考量系人本主义指导下对行为人个体的谦抑和关怀。回到对该原则适用对象范围的讨论,不管是选择狭义还是广义适用对象,其中对行为人个体的关怀一脉相承,两者没有本质差异,只是程度深浅不一。采取狭义适用对象是在关注个体的基础上,就个体利益让位于秩序稳定又作了一个折中选择,而采取广义适用对象则选取了一种对特殊情况下个体利益更彻底的关怀和改善。因此,从从旧兼从轻原则的理论基础上延伸,为司法实践中面对具体案例时采取广义的适用对象留下了可以讨论的空间。
  主张采取狭义适用对象,主要是担心对裁判既判力以及司法、法律权威的动摇及造成其他不利影响。这种观点也代表了我国立法者的考虑。回顾我国刑事法律体系的不断修订和完善过程,其中蕴含的刑法理念以及刑事政策也处于不断变迁和调整的过程
  中。我国刑法从建国初期的注重强有力的社会秩序管制和矫正,逐渐关注对国家权力的必要限制和刑事被告人权益的保护。照此发展,未来采取广义适用对象并非没有可能,此其一。其二,对特殊情况下个别犯罪人个体境况的改善与对生效裁判既判力的维护之间并不是顾此失彼的关系。维护既判力和司法权威有许多方法和途径,实践中有损既判力的主要原因也绝不在于此种特殊的基于人道主义的个案调整,更何况这种调整还是依据现行有效法律产生的。因此,笔者建议对符合从旧兼从轻原则精神的个案进行调整,当某一行为在我国不再具有犯罪性质时,应停止刑罚的执行。犯罪的社会危害性不是一成不变的,而是随着社会的发展而变化。当行为的社会危害性消失时,就应当让行为人及时回归社会,没有必要让行为人承担多余的刑罚。在刑罚方面,只有新刑法规定的刑罚比旧刑法畸轻时,可以参照新刑法酌减原判决尚未执行完毕的刑罚。特别是行为时刑法对某一行为规定了死刑,而新刑法没有规定死刑,只要判决的死刑未执行,就应当停止执行,将死刑变更为新刑法所规定的最高刑。
  二、从旧兼从轻原则的适用范围:实体还是程序,是否用于司法解释
  (一)适用于实体还是程序
  从旧兼从轻原则适用于刑法关于定罪量刑的实体性规定自不待言,但对于刑法的程序性规定(如刑罚执行、证据规则等)是否属于该原则的适用范围,却容易被忽略。与定罪量刑相关的程序性规定虽然不直接涉及量刑的轻重,但其客观上可能加重被告人的行刑负担,限制或约束了被告人的行为,与被告人的实际权益和处境息息相关。如刑法修正案(八)将刑法第八十一条修改为:被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行13年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。以上规定虽然未直接涉及被告人量刑的轻重,但严格规定了适用假释的程序和条件,并增加了不适用假释的种类,同时要求对于适用假释的犯罪分子,要考虑对所居住社区的影响,与旧法相比,在程序规定以及实体要求上面都更加严格,直接影响着被告人的相关权益。另外,如证据规则发生变动,将对具体案件定罪量刑的结果产生重大影响,亦涉及应否将证据规则纳人从旧兼从轻原则的讨论。
  讨论以上问题的关键并不在于该原则适用于定罪量刑的程序性规定的是与否,而在于探究其中蕴含的法理基础和逻辑脉络。首先,从法理基础方面探讨。从旧兼从轻原则不是孤立存在的,它属于罪刑法定原则框架内,作为禁止刑法溯及既往的例外原则而存在,因此讨论该原则的适用范围不能脱离对罪刑法定原则理论基础的分析和探讨。罪刑法定原则从来就具有实体法和程序法两方面的意义,回顾罪刑法定原则的发展历程,其早期思想渊源“任何人未经合法审判不得定罪”[3]就发端于对适当法定程序的确立。虽然大陆法系国家对罪刑法定原则的发展出现过倚重实体法意义上的倾向,但随着各国法律的不断借鉴融合和自我完善,罪刑法定原则兼具程序法和实体法上意义的趋势日益明显。刑法在具体适用中对罪刑法定原则的遵守和坚持也势必既体现在实体法规则上,也蕴含在适用规则的方法中。其次,从逻辑脉络方面探讨。从旧兼从轻原则中蕴含的逻辑,是被告人不应该对其行为时无法知晓或应当知晓的新的法律承担责任,除非适用新法有利于被告人,有利于被告人才是从旧兼从轻原则的核心价值取向。因此,讨论该原则的适用范围是否及于刑法的程序性规定,最关键的问题在于考量如将该原则适用于程序性规定是否有利于被告人。如果回答“是”,则在程序性规定中适用该原则就可以认为符合罪刑法定原则项下的逻辑脉络。举例而言,刑法修正案(九)规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为25年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。如一行为人在刑法修正案(九)实施前因抢劫被判处死刑缓期2年执行,在刑法修正案(九)实施后提起上诉,虽然关于抢劫罪的法条没有变动,但刑法修正案(九)死刑缓期执行的条件和程序均发生变动,严格规定了死刑限制的条件,只有达到情节恶劣的程度,方适用死刑。另外,对于故意犯罪未判处死刑

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