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【期刊名称】 《河北法学》
公众参与与行政主体理论之变迁
【英文标题】 Public Participation and Transition of Theory of Persons of Administration
【作者】 王霁霞【作者单位】 北京科技大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 公众参与;行政主体;变迁
【英文关键词】 public participation: persons of administration: transition
【文章编码】 1002-3933(2009)12-0086-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 12
【页码】 86
【摘要】

公众参与是当今世界公共行政领域的基本潮流之一,它对行政主体理论产生重大影响:行政主体制度的功能从传统的单一分权功能拓展到多元功能,行政主体的类型也由公法人一元主体转向私法人与公法人并存的多元主体,行政主体与相对人的关系也面临重构。我国处于复合转型期,行政主体理论与制度既要发挥传统分权保障功能,又要适应公众参与潮流在行政主体制度功能多样化、类型多元化、行政主体与相对人关系平等化等方面的新要求。

【英文摘要】

Public participation is one of the trends of public administration all over the world, which has great influence on theory ofpersons of administration. The function and types of persons of administration system are going from unitary tomultinomial; meanwhile the relation between persons of administration and counterparts should be reconstructed. In thecomplicated transforming period of China, the theory and system of persons of administration should not only havedecentralization function, but also meet the needs required by public participation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142721    
  
  

自从上世纪40年代中期美国《联邦行政程序法》出台后,公民参与行政过程成为席卷世界的浪潮,许多国家纷纷制定保障公民参与权的行政程序法。上世纪80年代,公共行政领域又兴起了以英国为代表的公共行政改革潮流,公共行政民营化成为公共行政的又一大发展趋势。公共行政的这些潮流说明了一个共同的发展主线和脉络—公众参与是当今公共行政领域不可逆转和回避的基本方向和主题。

行政主体理论是大陆法系行政法学的独特贡献,调整的是承担公共服务的主体的界定、要素、类型和与个人的关系,在整个行政法学理论中居于基础性的地位。英美法系虽然没有行政主体理论,但存在行政主体制度。我们国家沿用西方国家行政主体的概念,但其理论上的匮乏和制度上的缺失使我国只有行政主体概念之名,而无其理论和制度的分权之实。公众参与潮流的兴起,不仅对大陆法系传统行政主体理论产生了巨大冲击,也对我国正处在建构之中的行政主体理论和制度提出了新的挑战。

一、公众参与情况下传统行政主体理论面临的困境

(一)公众参与与行政主体的关系

1.公众参与到公共服务或执法行为中成为行政主体的一部分

从类型上看,公众参与行政可分为公众参与行政立法、公众参与行政决定、决策、公众参与公共服务或执法。当公众参与公共服务或执法行为时,参与者成为公共服务的提供者或执法行为人,此时,参与者的身份发生了改变:从单纯的相对人变成相对人与行政主体成员的双重身份。从现实情况来看,参与者从相对人转变为行政主体一部分主要是以下两种情况:

(1)参与者成为公共服务提供者

私法主体能够参与到公共服务的提供中成为公共服务提供者主要是基于以下两方面的原因:一是私法主体的形式相对政府机关等公法主体要灵活得多,可以采取社团、公司企业、营造物等多种形式,其在活动方式、财政经费等方面都有很大的自主权,能够适应不同类型的准公共物品的提供。二是准公共物品的收费特征决定了它可以由私法主体提供,私法主体通过提供公务,从中收费收回成本并盈利。当然,一些无法收费的纯公共物品也可以通过政府签订合同或提供其他利益的方式由私法主体提供。

(2)参与者成为行政助手

行政授权和委托的理论对行政执法的基本要求之一是行政执法的决定权应当由行政主体自身行使,不得转授权或委托私法主体行使。但行政执法的具体执行是可以授权或委托私人主体行使,而且,随着社会的迅速发展行政执法手段也面临着新的变革,一些羁束裁量的行政执法决定或纯技术性的重复性任务也可以授权或委托私法主体行使,在德国和我国台湾地区称之为行政助手,典型的如道路交通管理部门授权的托车公司,有权对非法停放的车辆进行拖走并处罚。

2.公众参与到行政过程中以影响行政决策、决定,公众与行政主体因此发生联系

公众参与情况下,公众与行政主体不再是各自封闭的实体,而是通过参与程序听取意见,进行相互交流、协商,最终达致各方都较为满意的结果。公众参与行政过程有以下两种方式:

(1)公众作为相对人参与行政决定。行政行为按照所指对象的范围和调整的事项是否具体可分为具体行政行为与抽象行政行为,前者在大陆法系又称为“行政处分”,在美国称“行政裁决”,后者在大陆法系称“法规、命令”,在美国称“规章制定”。本文的行政决定包括具体行政行为以及行政规划等含有具体事项的决定。公众参与到行政决定过程中常见的方式是通过听证程序。在行政决定的听证程序中,参与听证公众的身份实质上是该行政决定所影响的行政相对人,相对人的意见必须被行政主体所听取和吸收,行政决定的最终合法与否要受听证程序的案卷排他性原则约束。

(2)公众参与行政立法与公共决策。行政立法与公共决策都属于类似抽象行政行为范围的事项,是制定行政管理领域的宏观决策和规定。在公众参与行政立法与公共决策过程中,公众的范围不受相对人或利害关系人条件的限制,许多不属于相对人范畴的公众因为需要也有机会参与其中。如行政立法中除了利害关系人的代表有权参与公听,行政管理方面的专家往往也会被邀请参加;公共决策中也是如此,尤其在专业技术水平较强的决策中,专家咨询论证更是不可或缺的一环。此时,公众的意见仅作为参考,行政立法和公共决策的合法性不受案卷排他性原则的限制。

(二)传统行政主体理论的基本内容

1.理论基础

行政主体产生的理论基础是公法与私法的划分和法人理论。公、私法划分最早由罗马法学家乌尔比安提出,认为公法是关于国家生活的法,私法是关于个人生活的法。公、私法划分提出历经千年,虽然划分标准一直随时代的发展而变化,且存在争议,但公法与私法的划分被大陆法系沿用至今,在理论研究上是民法与行政法学科的分水领,在实践中是行政法院与民事法院受案范围的分界。行政主体的产生首先以公法、私法划分为基础,行政主体是受公法调整、遵循公法规则的公法主体,区别于民事主体。法人理论则是德国民法的重大贡献,通过法律拟制使团体在法律上拥有了独立人格。法人理论产生之初衷是为了解决团体与自然人的财产责任划分,把团体从无限财产责任中解放出来{1},后来公法领域借鉴私法领域的法人理论,逐步形成了大陆法系特有的公法人理论,将公法人界定为基于公法目的成立、在公法上拥有独立法律人格的团体,亦称行政主体,至此,行政主体理论的基本内容得以确立。

在实践层面,无论大陆法系或英美法系,行政主体制度都是行政分权的技术手段。分权与自治是行政主体制度最基本的功能。

2.要素

行政主体的要素即一个组织满足什么要件时得以构成一个行政主体。西方国家和地区行政主体的共同要素一般包括:第一,公法人要素。行政主体首先是法人,而且是公法上的法人,包含独立的财产责任。第二,行政事务要素。行政主体的设立基于行政事务的需要,都与行政事务相关。第三,职权要素。行政主体必须具有一定的职权,地域行政主体的职权一般是综合性的,公务行政主体的职权一般是专业性的。第四,责任要素。行政主体对自己的行为独立承担责任,典型的如财产赔偿责任。第五,利益要素。作为独立的主体必须有自己独立的利益,行政主体都有自己独立的利益。地方政府不是中央政府的分支机构,具有独立的地方利益;公务法人也具有其独立利益,典型的如财产利益。在上述五个要素中,核心的要素是公法人要素,只要具备公法人要素就构成行政主体,即行政主体与公法人具有同一性。

3.类型

各国行政主体类型的划分标准有差异,但归纳起来各国行政主体类型仍具有一定共同点,按不同的标准可以划分为不同的类型。按照行政方式的直接与间接、行政主体的原始与派生,可以划分为以下三类:第一,国家行政主体。国家是最原始的行政主体,也是国家直接行政的手段。第二,地方行政主体。地方行政主体是间接行政的一部分,包括各级地方自治团体,在每个国家有所不同。第三,公务法人。公务法人是在国家和地方行政主体之外承担公共行政职能的其他公法人,是间接行政的重要力量。按照公法人的构成方式,行政主体(公法人)又可分为三种:一是公法社团,即公法上由人的集合组成的团体;二是公法财团,即公法上由财产的集团组织的团体;三是公共营造物,即由人与物的手段结合组成的公法上的主体{2}。

4.个人与行政主体的关系夫妻本是同林鸟

传统行政主体作为行使公权力的公法人,与个人之间大都通过命令行政行为发生联系,二者的关系有以下几个特点:第一,二者处于管理者与被管理者的不平等关系。行政主体作为管理者出现,个人是行政主体的管理行为所指向的被管理者,二者不平等色彩浓重。第二,二者各自具有封闭性。行政主体与相对人交流甚少,二者缺乏沟通的平台,各自都具有较强的封闭性。

(三)传统行政主体理论的困境

面对大有愈演愈烈的公众参与潮流,传统行政主体理论的困境表现在以下三方面:

1.行政主体制度的功能过于单一

行政主体制度产生于行政分权的需要,传统行政主体理论对行政主体制度的功能界定为分权,这一分权的单一功能越来越不能满足现实的需要。公众参与到行政主体之中,不是为了单纯的行政分权,而是基于利益表达、自治与民主的要求。由此,搭建公众与政府交流、对话的平台成为行政主体制度必须具有的功能。

2.公法人标准不足以解释现实中私法人以自己的名义承担公共服务的现象

公众参与使参与者变成公共服务提供者或行政执法人,这一现象给传统行政主体理论带来的一个问题就是:公共服务提供者、行政执法人这类承担了公法义务的主体,是否是行政主体?从这类主体的设立目的来看,它不是基于公法目的设立,明显不同于为了公共目的设立的公法人。同时,这类主体也不同于受委托主体,受行政主体委托行使公权力者,以委托者的名义行使职权,这类主体是以自己的名义承担公共服务或执法。这样一来,传统公法人与私法人的法人二元结构无法涵盖承担公法义务的私法人这一类主体,传统的公法人标准将此类主体排斥在外,而这类主体又与普通的私法主体有很大的区别,传统行政主体的标准和类型都呈现出调整能力的局限。

3.行政主体的高权性、封闭性不适应新情况下相对人与行政主体关系的要求

传统行政主体作为公法人,大都行使高权行政行为,与公众相比处于居高临下之势,因此才有所谓“民法调整平等主体之间的法律关系”,言下之意行政法或公法调整的是不平等主体之间的关系。而且行政主体在行使公权力时具有很大的封闭性,行政主体根据自身收集的证据材料得出判断、作出决策或决定,相对人往往被视为客体[1],其意见得不到重视,仅作为管理的对象存在。公众参与情况下双方关系发生了改变,相对人参与到行政过程中,行政主体不仅不得不考虑相对人的意见,而且有时候相对人的意见和建议会直接决定行政决策或决定的方向和内容,行政主体无法继续保持封闭性,同时,双方的不平等关系也被打破。

二、行政主体制度功能的扩展

(一)传统行政主体制度的分权功能

行政主体制度的分权保障功能主要体现在以下方面:第一,实现了责任承担的具体化和实质化。通过法人制度的引进,将各个行政主体转化为法律上的独立人格,独立承担责任,实现了责任、尤其是经济责任的具体化、实质化。第二,明确了公权力的权限范围。公法人与私法人的另一个重大区别是公法人的权力能力范围与其权限范围相一致,公法人之间存在清晰的公权力的权限划分。以美国为例,联邦和州是两类不同的行政主体,联邦与州各自行使宪法规定的权限,联邦不得干涉州的自治权,州享有宪法的“剩余权力”。这样,不同行政主体之间存在较为清晰的权限划分标准,能够防止权力的集中。第三,较为固定、成熟的公法人类型有力保障了国家与地方分权、公务分权的稳定和有效。如前文所述,各国行政主体或公法人类型具有很大的共同性、固定性。从纵向上一般都分为国家与地方行政主体,从横向上则分为公务法人与政府,这种固定的公法人类型有利于纵向与横向分权的稳固。

传统行政法以控权为基本功能,决定了行政法中的基础性制度—行政主体制度必须体现控制行政权的功能。孟德斯鸠“绝对的权力导致绝对的腐败”告诉人们,必须分散公权力才能避免腐败。行政主体制度通过对不同类型的公法人进行权限划分,并确立它们的独立人格,能够有效地避免公权力过分集中,实现了行政主体制度作为人的手段{3}的控制行政权的功能。

(二)公众参与情况下行政主体制度功能的扩展

1.公众参与引发的行政法功能的变迁

公众参与情况下行政法的功能出现了很大的变迁。行政法的传统模式旨在协调政府权力和私人自主权之间的相互冲突,所采用的方法是禁止政府对私人自由或财产的侵犯,除非该侵犯得到立法指令的授权,即“传送带”模式和“专家知识”模式{4}。随着福利社会的兴起与公共行政功能的增长,公众参与行政成为行政法必须面对的潮流。“行政法的功能不再是保障私人自主权,而是代之以提供一个政治过程,从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”{4}用美国行政法学家理查德·B.斯图尔特的话来说,美国行政法正发生深刻的变革,传统的“传送带”模式和“专家知识”模式已逐渐演变为利益代表模式,从司法审查的角度来看,司法审查的主要目的不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵入,而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表{4]。

大陆法系国家的公法也经历了巨大的变迁,随着政府公共服务的职能日益突显和加强,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础{5}。与此同时,公众参与潮流之下大陆法系制度建构的行政法模式也不仅仅注重行政权力的控制和个人权利的保护,更注重建构的制度能够适应行政国的需要{6},如为公众参与塔建平台的公务特许制度、公共基础设施特许经营制度等。

英国学者马丁·洛克林将公法的思想源流分为两大类:公法中的规范主义与功能主义。其中,规范主义的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念,强调法律的裁判和控制功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性,反映了一种法律自治的理想。相反,功能主义则将法律视为政府机器的一个组成部分,其主要关注点是法律的规制和便利功能,并因此而注重法律的意图和目标,并采取一种工具主义的社会政策路径,体现着一种进化式变迁的理想{7}。英美行政法的传统模式更类似于规范主义,大陆法系行政法的传统模式更接近于功能主义。但随着两大法系公法发展至今,已经不存在绝对的规范主义或功能主义,如英美行政法曾出现过“红灯理论”与“绿灯理论”[2]交替、并用的阶段,行政法的控权功能不再视为行政法唯一、甚至最主要的功能,行政法从控权的一元功能逐渐演进到控权、保证利益相关人得到充分的代表、建构制度平台促进公众参与、推动公共行政的发展等多元的功能体系。

2.公众参与影响下三元社会结构的形成

三元社会结构是公众参与影响下,在传统二元社会结构的基础之上形成。传统二元社会结构亦即政治国家与市民社会二元结构,其理论依据最早可溯源到古罗马公法与私法的划分,市民社会作为与政治国家相对应的场,受平等主体之间的规则—民法调整,是国家不得干涉的领域。在公众参与情况下,私法主体突破传统的私域—市民社会,参与到行政过程中,成为公法义务主体或参与行政决策、决定,由此形成一个位于公域之政治国家与私域之市民社会二者之间的公共领域。至此,传统二元社会结构发生变化,形成了政治国家—公共领域—市民社会的三元社会结构。

3.行政主体制度功能的多样化

第一,分权保障功能。公众参与情况下行政主体制度仍然具有传统的分权保障功能,分权的内容也是由纵向分权与横向分权组成。分权保障功能是在行政主体内部进行权力配置和划分,达到权力范围的明晰和责任承担的具体化。但公众参与情况下行政主体制度的分权保障功能与传统行政主体制度的分权保障功能略有不同,它更注重国家与社会的分权,即保障承担公法义务的私法主体的公法地位,为社会自治、市民自我管理、自我服务提供保障。

第二,建立不同利益得以表达的渠道功能。如前文所述,确保不同利益得以充分表达是如今美国行政法的根本任务之一,也是公众参与对行政法功能和发展模式的要求。行政主体制度也被赋予了这一品质,它体现这一品质的方式主要是通过行政主体与个人关系的重构来实现。公众参与之下,行政主体与个人的关系由不平等逐渐转化为平等,双方的封闭性也被打破,这样,行政主体制度就不再仅仅是行政主体内部之间的公权力划分技术手段,而是一个公众得以与行政主体进行沟通、协商、互相听取意见的渠道。

第三,搭建私法主体能够承担公共服务的平台功能。随着公共服务应当由政府或公法人垄断假设的打破,私法主体通过参与途径承担了公共服务。这一现象不仅扩大了行政主体制度的调整范围—不仅限于公法人,而且拓展了行政主体制度的功能—确保私法主体承担公共服务遵循公法规则,即建立私法主体能够承担公共服务的平台功能。

三、行政主体类型多元化的理论变迁

(一)公法人一元化行政主体类型的理论基础

1.公法与私法的划分—二元法律结构

公法与私法的划分起源于罗马法。罗马五大法学家之一的乌尔比安在其所著的《学说汇篡》中写道:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”{8}之后,6世纪查士丁尼钦定的《法学阶梯》对公法与私法的划分予以确认:“法律学习分为两部,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”{9}公法与私法的划分影响了之后一千多年的大陆法系法律制度的发展轨迹。公法与私法获得平衡发展直至法国行政法的产生、发展和成熟。作为行政法母国的法国行政法,其建立伊始就借鉴了公私法划

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}尹田.论法人人格权〔J].法学研究,2004,(4).

{2}蔡震荣.行政法理论与基本人权之保障[M].台湾:五南图书出版公司,173-185.

{3}张树义,梁凤云.行政公产论纲[A].张树义.变革与重构—改革背景下的中国行政法理念[C].北京:中国政法大学出版社,2002.102.

{4}[美]理查德·B.斯图尔特.沈岿译.美国行政法的重构[M]北京:商务印书馆,2003.1,2,63.

{5}[法]莱昂·狄骥.冷静译.郑戈校.公法的变迁·法律与国家[M].辽宁:辽海出版社、春风文艺出版社,1999.40.

{6}薛刚凌.行政法发展模式的检讨与重构[D]. 2005年中国行政法年会论文.

{7}[英]马丁·洛克林.郑戈译公法与政治理论[M].北京:商务印书馆,2002.85.

{8}[意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992,(9):9.

{9}[古罗马]查士丁尼.法学阶梯—法学总论[M].北京:商务印书馆,1989,(12):5.

{10}[美]约翰·亨种·梅利曼.大陆法系[M].北京:知识出版社,1984.109.

{11}刘楠.论公、私法二元结构与中国市场经济[A].梁慧星.民商法论丛·第4卷[C].北京:法律出版社,1996.28.

{12}[德]哈贝马斯.曹卫东,等译.公共领域的结构转型[M].上海:学林出版社,1999.11-12.

{13}[德]哈特穆特·毛雷尔.高家伟译.德国行政法总论[M].北京:法律出版社,2000.501.

{14}[台]蔡志方.行政法三十六讲〔M].台湾:全新增订再版,民国86.117-118.

{15}[台]陈新民.中国行政法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.91.

{16}黄恒学.我国事业单位管理体制改革研究[M]黑龙江:黑龙江人民出版社,2002.121.

{17}康德.道德形而上学[M];[德]卡尔·拉伦茨.王晓晔,等译.德国民法通论·上册[M].北京:法律出版社,2003,(1):46.

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