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【期刊名称】 《昆明理工大学学报(社会科学版)》
非法吸收公众存款罪的三维限缩
【副标题】 基于浙江省2013-2016年397个判决样本的实证分析
【英文标题】 Three -dimensional Restrictions on the Crime of Illegal Absorption of Public Deposits: Based on the Empirical Analysis of 397 Verdict Samples in Zhejiang Province (2013-2016)
【作者】 陈伟郑自飞【作者单位】 西南政法大学法学院西南政法大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非法吸收公众存款罪;民间融资;双重扩张;三维限缩
【英文关键词】 crime of illegal absorption of public deposits, private financing, dual involvement, threedimensional restrictions
【文章编码】 昆明理工大学学报(社会科学版)期刊年份=2017期刊号=6页码=1期刊栏目=法治中国标题=非法吸
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】 民间融资以其灵活、多样性的方式在很大程度上缓解了社会资金供求的紧张关系,然而,司法实践中因为非法吸收公众存款罪刑事立法规制范围宽泛化和司法认定的不合理,导致该罪在行政和司法领域双重扩张,进而将大量民间融资行为作为非法吸收公众存款罪处理。对此,刑事政策层面应当积极推进金融制度的革新和社会政策的跟进;刑事立法层面应当以非法融资行为对国家金融秩序和出资人利益的侵害为实质标准,审慎划定该罪犯罪圈;刑事司法层面应当合理界定“非法”的内涵与“公众”的范围。实现从刑事政策、刑事立法和刑事司法的三维视角合理限缩非法吸收公众存款罪规制民间融资的范围与限度,避免刑法过度干预。
【英文摘要】 Private financing has greatly alleviated the tension between supply and demand of social funds due to its flexible and diversified methods. However, the generalization of criminal legislative regulation and irrational judicial determination in the judicial practice lead to the dual involvement of administration and justice in the verdict of the illegal absorption of public deposits. A large number of private financing acts are thereafter charged as the crime of illegally absorbing public deposits. In this regard, the criminal policy should actively promote the reform of the financial system and the implementation of social policy. On the other hand, criminal legislation should be prudent in setting up the crime circle abiding by the norm of infringement of the national financial order and the interests of the lenders. At the level of criminal justice, the connotation of “being illegal”and the scope of“the public”should be rationally defined. Adopting the three - dimensional perspectives of criminal policy, criminal legislation and criminal justice, we can justify the scope and scale of private financing in convicting the crime of illegally absorbing public deposits and thus avoid excessive interference of the criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234670    
  一、问题的提出
  随着我国市场经济的快速发展,我国的法律法规逐渐放宽了市场主体的准入资格,这为大量中小企业的涌现和发展提供了良好的契机。而大量中小企业的产生在促进我国市场主体多元化结构形成的同时,也造成了社会资金需求高度紧张的局面。然而,基于国家金融风险控制的需要,我国构建了以金融机构为主导的单一的间接融资体系。国家在通过经济和行政手段严格控制金融机构运行的同时,也以经济法规和刑事制裁手段严格限制着直接融资行为。在此种形势下,金融机构的贷款成为满足市场经济主体资金需求的最主要方式,社会资金供给呈现出渠道单一性、供给有限性和对象歧视性的特征,使得作为多元化市场主体结构中重要组成部分的中小企业面临着融资困难的尴尬境地。国家严格金融管制和民间融资需求之间的矛盾日益凸显。
  与此同时,随着社会经济的快速发展,社会闲散资金得以迅速积累,并对资金需求主体形成了强有力的刺激。于是,通过间接融资渠道难以有效满足需求的市场主体便把目光投向了社会闲散资金。民间直接融资顺势而风靡一时。它作为一种直接融资手段,既避免了间接融资的缺陷,又展现出灵活、多样、有效的优势。“其发展在一定程度产生了与正规金融行为的互补效应,对经济增长特别是民营经济增长的促进作用已为社会各界所认同”{1},其存续的积极现实意义不可否认。特别是随着近年来民间融资与互联网的结合,诸如P2P网贷平台、互联网金融理财等使得民间融资方式多样化、便捷化,更加速了民间融资的发展。然而,在民间融资如雨后春笋般涌现的同时,国家刑事制裁网也严阵以待,其中,非法吸收公众存款罪更是一马当先地扮演着打击民间融资行为急先锋的角色。
  我国刑法对社会经济活动中所谓的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为一直采取严格管控乃至严厉打击的政策[1]。然而,刑事司法实践中面临的民间融资主体的特殊性、资金用途的合法性与有益性、“非法”理解的多元性、“公众”的不确定性与泛化、无视民间融资合法性等诸多问题,使刑法规制“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为饱受质疑。故此,笔者希望以2013—2016浙江省的397个判决为样本[2],对非法吸收公众存款罪的司法适用现状进行实证分析,以探究非法吸收公众存款罪适用中所展现出来的特征,并在此基础上从理论角度反思刑法面临的规制困境,以期为非法吸收公众存款罪规制范围的合理划定提供管窥之见。
  二、非法吸收公众存款罪司法适用的特征分析
  从非法吸收公众存款罪的司法适用现状来看,该罪行为主体以中小企业和商人为主要组成部分;行为人吸收资金主要以从事合法投资经营为主,并呈现出多样性;吸收资金的行为对象人数主要集中在30人以下,呈现出有限性特征。
  (一)以中小企业主和商人为主的行为主体结构
  从统计数据可以看出,非法吸收公众存款的行为主体中个体户、中小企业主以及小规模的公司高管等直接从事商业活动的主体占到51%,农民也占有较大比重,达到14%,而其他职业主体[3]只占到总数的35%(见图1)。这表明,所谓的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为主体结构虽然呈现出多元化的样态,但是,个体户、中小企业主以及小规模的公司高管、农民等直接从事正常商业活动的人员成为该罪行为主体的主要组成部分。
  通过对该罪行为主体结构组成进行分析可以发现,其行为主体的主要组成部分存在一个共同的特性,即它们都是小规模的市场经营者。那么,为什么会有大量的中小规模市场经营主体会实施该类犯罪行为?正如学者所言:“因为中小企业经营的风险大,贷款额度小而手续成本高,大金融机构不愿意给他们贷款,客观上造成了民营企业金融短缺等非国民待遇。”{2}54当它们的资金需求和获取资金的途径难以形成有效的对接时,他们便采取了更为有效的直接融资方式满足自身的资金需求。而在我国只有经过金融中介机构进行的间接融资行为才能够获得合法性,民间直接融资行为因存在破坏国家金融秩序稳定的风险性而被界定为非法性质,并受到国家行政法规和刑事法律的严格管制。换言之,国家特殊的金融制度安排给中小企业造成了融资难的困境,却又以非法吸收公众存款罪这种严厉的刑事制裁手段压制着民间直接融资行为。因此,非法吸收公众存款罪规制范围的大小在相当程度上取决于国家金融政策的需求。
  (二)以从事合法投资经营为主的资金用途模式
  通过对统计数据的分析可以明显地看出,在行为者吸收资金的用途结构中[4],用于生产经营的占总数30%,用于投资的占20%,用于偿还公司或个人债务的占15%,用于转贷谋取高额利息的占17%,用于个人消费的占6%,资金用途不明的占12%(见图2)。也就是说,所吸收资金除开用于高息转贷和个人消费以及用途不明之外,仅将吸收资金用于生产经营或者投资的就占到一半的比例。那么,这种将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”所获得的资金用于合法生产经营或者投资的行为,作为非法吸收公众存款罪进行刑事制裁是否合理呢?
  其实,所谓的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为之所以一直受到国家和社会的广泛关注,主要是因为这种民间直接融资行为缺乏有效的法律规制和风险保障,因而使得国家金融秩序面临冲击的可能性,并使出资人因信息不对称而陷入巨大风险之中。有学者就指出,行为人吸收资金后有无重大风险,决定着该罪处罚的妥当性,因为信息不对称造成的集资风险是非法吸收公众存款罪具有法益侵害性的内在根据{2}59-60。实际上,直接融资资金的风险性是行为人和出资人意思自治领域内应当考虑的,如果适用刑事手段规制只会淡化出资人应有的风险意识,也有悖市场经济发展内在需要。也正因如此,有学者就认为应当将以合法的商业、生产运营为目的的直接融资行为合法化{3}47。司法机关也曾出台了相关的规范性文件,这也为我们从规范层面反思非法吸收公众存款罪的规制范围提供了方向指引[5]。故而合理甄别吸收社会资金行为所具有的潜在风险的差异性,应当是司法中认定是否构成非法吸收公众存款罪的重要考量因素。
  (三)行为对象人数的集中性与有限性
  从图3中我们可以直观地看出,非法吸收公众存款的对象人数在30人以下的案件占所有案件总数的51%,对象人数在30-150人的案件占所有案件总数的32%,对象人数在150-1000人的案件占到所有案件总数的7%,而其他涉案人数比例仅占到10%。前两类对象人数所占的比例合计达到83%。也就是说,吸收资金对象人数主要集中在150人以内。而且在绝大多数案件中,行为人吸收资金对象集中在熟人圈之内。在统计的案件中,吸存资金对象存在仅为一人或极少数特定亲友的情况,那么,在这种吸收资金对象人数如此集中且有限的状况下,非法吸收公众存款的公众性如何体现?
  刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪的行为方式是“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,其中,行为的“公众性”是认定该罪的核心标准之一[6]。换言之,对“公众”的界定直接关系到罪与非罪的问题。对此,目前学界主要存在三种观点:第一种观点是“不特定说”,认为“公众”限于不特定对象,否则就不能构成该罪{4};第二种观点是“不特定或者多数说”,认为“公众”是指不特定或者多数人,即应综合判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款{5}778;第三种观点认为“公众”是指三人以上。“公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重,可能具有实质违法性。以上标准中,‘不特定’说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性,是把握公众含义的重要向度,但在人数多且特定的情况下,如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性行为的处罚。”{6}这也就表明,司法实践中对该罪对象范围的认定是制约该罪规制范围大小的重要标尺。当然,除开对象人数的范围大小,吸收资金数额大小则是该罪认定中另一个重要指标,而这两者实际都关涉到一个核心问题,即行为人所吸收资金对国家金融秩序和出资人造成的潜在风险性。因此,在认定非法吸收公众存款罪的司法实践中,如何便准确把握这一核心要旨显得至关重要。
  三、非法吸收公众存款罪的刑法规制困境
  从非法吸收公众存款罪的司法适用特征来看,非法吸收公众存款罪在司法实践中形成了制裁扩张的局面。在行为主体上,司法实践忽视了不同行为主体直接融资的现实原因的差异性;在资金用途上,司法实践忽视了行为者吸收资金的不同通途可能产生的风险大小的差异性;在对象人数上,司法实践忽视了对象范围大小对资金和抽象金融秩序所带来的潜在风险的差异性。虽然司法实践对直接融资行为展现出的特殊因素常常不加区别,甚至将大量对抽象金融秩序和资金风险无关紧要的且有益于社会经济发展的行为予以犯罪化处理,使得该罪的制裁范围不断扩张,但是,从现实发生的非法吸收公众存款刑事案件数量来看[7],即便是如此宽泛地利用严厉的刑事制裁手段[8],也并未能有效地制约“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的扩展趋势。因为从本质上来说,刑法根本无法根治非法吸收公众存款行为。
  (一)刑法规制非法吸收公众存款罪的立法困境
  刑法无法根治非法吸收公众存款罪,首先是因为刑法关于非法吸收公众存款罪的规范内容脱离了社会经济发展需要。刑事立法和社会发展应当具有同步性,否则刑法就会出现滞后性。正如德国学者耶赛克所言,经济刑法的范围与规模取决于经济状况{7},非法吸收公众存款罪亦是如此。上世纪九十年代我国正在进行社会主义市场经济的构建,国家基于金融风险控制的需要而严格限制着社会资金的流通,受当时社会经济发展水平的限制,市场对资金的现实性需求并不旺盛。在这种背景下,非法吸收公众存款罪的适用并未暴露问题。然而,随着我国社会经济改革的逐步深化,尤其是《公司法》放宽了公司等社会经济实体成立要求,使得多元化的市场经济主体得以快速发展,并形成了对资金的巨大需求。在大量小规模市场主体的融资需求受到融资途径单一化和融资能力有限性的双重限制之后,它们不得已而转向直接吸收社会闲散资金。此时,非法吸收公众存款罪仍然以一成不变的标准来规制这些直接融资行为,显然就力不从心。值得注意的是,虽然司法解释相对于刑法有所变化,但实质上却是以一种更为严厉的姿态在对待这些行为。
  其次,非法吸收公众存款罪规制的行为范围过于宽泛,忽略了刑罚预防犯罪有限性的科学理念,这是刑法无法根治此类行为的关键。社会资金的自由流转是促进社会经济发展的重要动力,不论是直接融资还是间接融资从本质上来说都是优化社会资金合理配置的有效方式。所谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为实质上包含了大量的对市场经济发展有积极作用的直接融资行为。比如,中小企业吸收社会闲散资金用于合法投资经营的行为,这些融资行为从本质上来说对于我国市场经济的发展具有重要的推动意义。它们本应属于民事意思自治领域规制的对象,但是刑法却强行介入,并试图以刑罚来预防此类行为,显然忽略了刑罚预防犯罪有限性的科学理念。由于“金融刑事立法更多体现了国家的强制性,与金融个体追求自己的价值取向有着巨大的反差”{8}54。因此,即便刑法一马当先地充当先锋角色,但是它也不可能彻底杜绝“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为。
  总之,非法吸收公众存款罪频发的原因具有复杂性,它是社会经济制度、行为人等多方面综合作用的结果。现阶段刑法规制非法吸收公众存款罪具有笼统性、片面性和扩张性,这决定了单纯依赖刑法根本无法杜绝该类行为。刑事制裁的适用应当以犯罪原因的深入剖析为基础。因此,即使刑法需要介入民间融资领域,首先也应当根据该领域内行为的特殊性,考虑以何种标准、将何种类型的行为纳入刑法规制的范围才是适当与合理的这一问题{8}54。
  (二)刑法规制非法吸收公众存款罪的司法困境
  由于非法吸收公众存款罪具有双重违法性特征,其犯罪认定标准不统一,导致了司法实践中非法吸收公众存款罪面临着行政和司法的双重扩张局面。首先,非法吸收公众存款罪的司法认定形成了以行政为主导的法律适用机制,这是其适用范围扩张的深层次根源。非法吸收公众存款罪作为法定犯,其认定以行政认定为前置程序,而行政认定又严重依赖于经济法规。然而,作为该罪主要认定依据的一系列经济法规,并未能明确何为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为[9],反而采用了更为抽象、宽泛的“非法集资”概念并对其特征进行界定,加之实践中集资形式不断翻新,导致行政机关无法对其作出更为精细化、类型化的区分和判断,这些复杂因素使得“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为在行政领域的认定不断扩张。
  其次,由于非法吸收公众存款罪的罪状描述对非刑事法律表现出从属性的特征,更强化了刑事司法判断对非刑事法律的依赖性。由于非法吸收公众存款罪的认定依赖于经济法规,而“经济法规存在多边性和不稳定性,继而刑事立法出于稳定性的考虑将经济犯罪的罪状描述任务交给了行政法、经济法、商法等非刑事法律来完成”{3}44,这使得该罪司法认定依据存在多元化和混乱性。但是,非法吸收公众存款罪的司法认定却又摆脱不了这种规范束缚。同时,司法实践中对非法吸收公众存款和非法集资不作区分,“司法机关在运用非法吸收公众存款罪惩治非法集资行为的时候,便理所当然地将非法集资行为特征等同于非法吸收公众存款罪的行为特征,两者失去了差异性”{3}42,从而刑事司法对非法吸收公众存款罪的认定也呈现出扩张的趋势。这种以行政法规为主导的法律适用机制以及刑法罪状结构的特殊性,使得非法吸收公众存款罪的规制范围在行政领域和刑事司法领域都得以不断

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}郑侠.对非法吸收公众存款罪的立法思考——以我国民间融资法律规制的缺陷为视角[J].现代商业,2008(11):285.
  {2}姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径:以欺诈和高风险为标准[J].政治与法律,2013(8).
  {3}刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律,2012(11).
  {4}朗胜.《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的讲话[M].北京:法律出版社,1995:35.
  {5}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.
  {6}谢望原,张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法律评论,2011(6):139.
  {7}王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京:北京大学出版社,1999:27.
  {8}杨兴培,刘慧伟.论刑法介入民间融资活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点[J].海峡法学,2012(3).
  {9}刘新民.“非法吸收公众存款罪”去罪论[J].江苏社会科学,2012(3).
  {10}张远煌.犯罪学原理[M].北京:法律出版社,2008:506.
  {11}孙国祥.论司法中刑事政策与刑法的关系[J].法学论坛,2013(6):40.
  {12}“涉众型经济犯罪问题研究”课题组.非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定[J].政治与法律,2012(11).
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