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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
评“横的法”:对商周法律文化的思考
【副标题】 与武树臣先生商榷【作者】 杨师群
【分类】 中国传统法律文化【期刊年份】 1998年
【期号】 1(春季卷)【总期号】 总第9卷
【页码】 115
【摘要】

[内容提要]作者对武树臣先生的《“横的法”与“纵的法”——先秦法律文化的冲突与终结》(详见《南京大学法律评论》1996年秋季号,总第六期)一文所论述的诸项原则及其依据表示异论,并根据相关史料提出不同意见,以期求得对问题的探索。

【全文】法宝引证码CLI.A.1174019    
  
  武树臣先生《“横的法”与“纵的法”一先秦法律文化的冲突与终结》一文中(后面简称《横文》),将春秋战国之前的商周社会法律文化的主体归结为如下几个方面:“尊重他人所有权的原则”、“禁止不当得利的原则”、“公平交易的原则”、“保护私有制的原则”、“诚实信用原则”以及“诉讼五原则”:神判主义、当事人主义、辨论主义、证据主义、共议主议。由于对史料(主要是(周易》)的解释采取随心所欲的不科学的态度,及至任意编造历史,并无视当时社会其他可靠史料所反映的实际情况,上述“原则”几乎都是站不住脚的,下面我们以当代颇具权威而经详尽训诂考证的《周易》译注方面论著对其观点进行逐一的比照分析解剖,以期纠正此法律文研究中的严重偏差,准确把握先秦时期法律文化的发展脉络,能对我国古代法律文化的源头有一个清晰的认识。从而对其利弊作出较为客观地评判,否则将讹误所有与此相关的文化研究。
  一
  首先看“尊重他人所有权的原则”。《横文》的根据是《易经·泰,谦》中所载“不富以其邻”,认为这是一条古老的道德准则,意即不能通过侵害他人的手段来致富。”我们来看《易经·泰卦》六四翩翩,不富以其邻,不戒以孚。”高亨《周易古经今注》曰:“本富家人也,今也不富,以其邻之虏取其财物也。是固邻人之恶,然亦以其人之不自戒也。”[2]李镜池《周易通义》释:“说大话,不警惕,结果是敌人来侵犯,和邻族邻村一同遭殃,还有人被俘虏。”[3]宋祚胤《周易译注与考辨》解不富以其邻:不依靠邻居的帮助致富。”[4]周振甫《周易译注》译不富因为他的邻居(的掠夺),不加戒备因而被俘。”[5]另《易经·谦卦》六五不富以其邻,利用侵伐,无不利。”高亨《今注》曰:“因邻国寇掠其财物而国贫,是国之不富以其邻也。有邻如此,侵伐之,名正而言顺。”李镜池《通义》加释:“侵伐:指抗击敌人,而不是侵略别人。”宋祚胤《考辨》为:“不依靠邻居帮助,也能引导君王凭借谦的策略去征讨武人而得到好处,没有不吉利的。”周振甫《译注》译不富,因为邻国来侵犯掠夺。利用邻国的侵伐来防御,没有不利。”由于《易经》之古奥,是存在不同的解释,然若以《横文》的解释来读此爻辞,恐怕是无法读通的,更找不出什么根据能证明此乃当时社会的普遍行事原则。
  《横文》接着说《易经·遯》:‘畜臣妾’,‘执之用黄牛之革,莫之胜说(脱)’。是说因为擅自收留他人的奴隶并据为己有,而被捆绑以示羞辱。”此句含《易经·遯卦》之二爻:其六二:“执之用黄牛之革,莫之胜说。”高亨《今注》曰:“畜豚者绊其足,所以防放逸也。然以物小力弱之豚,而绊以黄牛之革之劲,则豚必不胜,是防其放逸,……”李镜池《通义》释用黄牛皮革把马绑住,它是无法逃脱的。”宋祚胤《考辨》为用黄牛皮带子拴住人,他就不能逃脱了。”周振甫《译注》注执之:‘之’指什么,没有点明,可能指俘虏、家畜或捕获的野兽。”其九三:“系遯,有疾厉。畜臣妾,吉。”高亨《今注》曰:“人有疾缠身,犹有绳在豚也。故曰系魅,有疾厉。……人之臣妾不得逃亡,犹豚之不得放逸也,故又曰畜臣妾吉。”李镜池《通义》说:“把隐遁者羁系住不让他走,他心里是很痛苦的。不象奴隶可以豢养起来。‘畜臣妾吉’与隐遁者成反衬。”宋祚胤《考辨》为:“如果停止遁逃,是有痛苦而且危险。但还能畜养奴隶,却又是吉利的。”周振甫《译注》注:“系遁:牵系隐遁者,不让他去隐遁,所以他象有疾的苦恼。畜臣妾,畜养男女奴隶,不让他们走,是吉的。”《横文》将二爻颠倒了过来。且据“畜臣妾,吉”之爻辞,无论如何也得不出《横文》的那种结论来。
  《横文》还说:“《易经·解》:‘田获三狐,得黄矢’,‘负且乘,致寇至’,‘解而拇朋至斯’、‘君子维有解,吉,有孚于小人’。是说,一方将他人的猎获物据为己有,如致争斗,最后以付出赔偿金达成和解,这对贪利小人是一个教训。”此句含《易经·解卦》之四爻:其九二田获三狐,得黄矢,贞吉。”高亨《今注》曰:“盖有人猎获三狐,且拾得金矢,自是吉事。”宋祚胤《考辨》与其略同。李镜池《通义》说田猎获得三只狐狸,带着铜箭头。这是已被人射伤而又逃跑的狐狸,终于又被猎人获得。占得吉兆。”周振甫《译注》与其同。其六三:“负且乘,致寇至,贞吝。”高亨《今注》曰:“负物而乘车,所以致盗也。”周振甫《译注》与其同。李镜池《通义》说商人带着许多货物,又是背负,又是马拉,招人注意,结果强盗来了,倒霉!”宋祚胤《考辨》引伸为“身上背着东西的人要去坐车子,那就会招来惩罚,……”其九四:“解而拇,朋至斯孚。”高亨《周易大传今注》云:“有人设网以捕兽,有大兽人网中。曳脱其网,有朋来助。于是捉得之。”[6]李镜池《通义》说商人赚了钱而懈怠不想走,结果被人抓了。”宋祚胤《考辨》为:“解脱你脚上的束缚,朋友来了会信任你。”,周振甫《译注》译放开你的脚,(让它走去),钱来了就有收获。”其六五:“君子维有解,吉,有孚于小人。”高亨《今注》云:“君子之系缚得解脱,即在拘囚中得解放,是吉矣;小人则将受罚。”李镜池《通义》是贵族把战俘绑起来而又解开,大概经过了多方迫诱之后,战俘表示愿意归顺了。所以战俘就变为奴隶。贵族得了劳动力,当然是吉利的了。”周振甫《译注》与其同。宋祚胤《考辨》说君王如果进一步得到解脱,那就吉利,并将为叛臣中的某些人所深深信服。”总观其四爻,前而掠物者为“寇”,后面“有解”者是“君子”,如何能混为一谈?且根本找不到“付出赔偿金”之类的爻辞。可以认为《横文》的解释基本是杜撰。
  《易经·大壮卦》六五:“丧羊于易,无悔”《旅封》上九鸟焚其巢,旅人先笑后号咷,丧牛于易,凶。”《横文》认为是指这段史事殷先王亥到有易部落,被土著杀死并抢走牛羊,后来王亥的后代打败有易,夺回牛羊。筮辞反复强调复仇的故事,意在警告人们不要侵犯他人的所有权。”然而,爻辞中没有后来“打败有易,夺回牛羊”的“复仇故事”,更何谓“反复强调”?而“无悔”、“凶”的占策,也毫无“警告人们不要侵犯他人所有权”之意。商周时期,侵犯他人所有权的行为,包括“侵伐”、“寇盗”、“剥夺”、“强占”之类。在有关史料中可谓俯拾皆是,仅在上述有限的论述中已可见一斑(下面我们还要谈到),且极少有此类行为乃违反什么道德准则或习惯法原则的意思表达。
  二
  其次看“禁止不当得利的原则”。《横文》说:“《易经·损》:‘利有攸往,得臣无家’,‘益之十朋之龟,弗克违,元吉’。《旅》:‘丧其童仆’,‘怀其资,得童仆’,‘得其资斧,我心不快’。都是说一方拾得逃亡奴隶,原奴隶主出了一笔酬金后,获得对奴隶的所有权。”先看《易经·损卦》六五:“或益之十朋之龟,弗克违,元吉。”高亨《今注》译有人卖之以价值百贝之龟,不能拒而不买,乃大吉也。”李镜池《通义》谓有贵族赐来价值十朋的大龟,这是不能不要的。”宋祚胤《考辨》及周振甫《译注》都与其略同。上九:“弗损,益之,无咎,贞吉,利有攸往,得臣无家。”高亨《今注》译对人不损害之,而助益之,则无咎。所占之事吉,利于有所往,将得奴隶,其人是孤身而无家。”李镜池《通义》谓:“不减不增,完全照旧,不会有问题。……出门去有利,可以获得单身的奴隶。”周振甫《译注》与其略同。宋柞胤《考辨》引伸为:“如果不是减省,而是增益,想要没有过错,合于正道而吉利,并且有所追求都会得到好处,那无非是空想一场罢了。”其中都找不到《横文》释文主要意思的影子。
  《易经·旅卦》六二:“旅即次、怀其资,得童仆贞高亨《今注》译旅客来到客舍,携其钱币,买得一男奴隶,其事吉利。”周振甫《译注》与其同。李镜池《通义》谓:“商人到市场去。带着一笔钱,买了一批奴隶。”宋柞胤《考辨》却说成为羁旅之人的君王到了他居住的地方,还拥有天子所用的齐斧,并得到以正道侍奉他的臣民。”九三:“旅焚其次,丧其童仆,贞厉。”高亨《今注》译旅客之住舍被火所焚,失其男奴隶,其事危险。”周振甫《译注》与其同。李镜池《通义》谓:“商人所到的市场失火,奴隶们乘机跑掉,商人倒霉。”宋祚胤《考辨》说是作为羁旅之人的君王所住的地方失了火,同时失去了以正道侍奉他的臣民,这是危险的。”九四旅于处,得其资斧,我心不快。”高亨《今注》译旅客在住舍被焚之后,又得屋而居之,前曾失其资斧,今复得之,然其心仍不快。”李镜池《通义》谓商人在市场做买卖,赚了钱,心里不要,怕发生事故。”周振甫《译注》云:“旅客在住处,找到了他的钱币,心里不快活。”并注:“不快:失掉了童仆的缘故。”宋柞胤《考辨》说是作为羁旅之人的君王找到了住处,获得齐斧,但我心里却不愉快。”总之,其和《横文》的意思距离仍很大,《横文》的解释估计是随心所欲地拼凑出来的。
  有意思的是:《横文》还为周代创造出一种处理遗失财物的官职。其说《易经》中的‘行’、‘中行’、‘行师’的职责之一就是处理遗失财物问题。《易经·睽》:‘丧马,勿逐,行,复’;《泰》:‘不遐遗朋,亡得,尚(偿)于中行’。是说,失主丢失财物后不必寻找,可以报告给中行,以待招领,也可以预交酬金,以报拾者。拾物招领是有期限的。《易经·震》:‘亿丧贝,跻于九陵。勿逐,七日得’,《既济》:‘妇丧其,勿逐,七日得’。可见,招领期是七天。”
  首先,《易经·睽卦》初九爻为:“丧马,勿逐自复。”并非“勿逐,行,复”!高亨《今注》、李镜池《通义》、宋祚胤《考辨》、周振甫《译注》众口一词,都是“失马勿寻求,马将自返”之意。再看《泰卦》九二:“包荒,用冯河,不遐遗朋。亡得,尚于中行。”高享《今注》曰:“《尔雅·释宫》:‘行,道也。’中行谓中道。《益》六三云:‘中行告公用圭。’六四云:‘中行告公从。’《夬》九五云:‘苋陆夬夬中行。’义并同。得尚于中行,谓在道中得赏也。”整句解释包荒用冯河,谓匏空而以之涉河也。……不退遗朋者,冯河之时,不遐弃其友,即携友以渡也。……是临难不忘旧也,其上将嘉而赏之。”宋柞胤《考辨》与其大致相类。周振甫《译注》译:“大葫芦挖空了,用它来渡河,不至于坠下水去。钱丢了,在半路上得到补偿。”李镜池《通义》与其同。其中,“中行”都解释作“中道、半路”。别外,查遍周代官制的有关史料,也不见有“行”、“中行”之类的官职。可以肯定《横文》又在玩弄随意解释的杜撰游戏。而将《震卦》、《既济卦》中的“七日得”释为:“招领期是七天。”其手法之拙劣已不值一驳。
  《横文》还说:“捡拾他人财物不归还或使他人财物蒙受损失的,将引起诉讼。《易经·无妄》:‘无妄之灾,或系之牛,行人之得,邑人之灾。’拾得跑失之牛而不上报。‘行人’受理失主提起的诉讼,将会给拾者带来惩罪。”此爻辞,李镜池《通义》译:“邑主把牛绑在一个地方,给过路人顺手牵走了。过路偷牛的是有所得了,但邑人却倒霉,灾难临头了。”周振甫《译注》与其同。宋祚胤《考辨》译有诚的人的灾难,就象有人拴一头牛,过路的人把它偷去了,但罪责却加于这村子里的人。”高亨《今注》也大致相类。其中的“行人”乃过路之人,而爻辞意思正与《横文》要论证的观点相反。乃是说“行人”得不当之利,而“邑人”则受“无妄之灾”。
  《横文》接下去说《复》:‘迷,复,凶,有灾眚,用行师,终有大败。’虽归还拾物,但由于过错使失物蒙受损害,失主可以告到‘行师’处,结果拾者败诉。《讼》:‘不克讼,归而逋,其邑人三百户无眚’。归还逃亡奴隶后,奴隶又逃亡的,原拾者不负责任,失主不得以‘诱逃’为由控告原拾主。”先看《复卦》该爻。高亨《今注》译迷路而始返,不识归路,终不得返,将遘大祸,故曰迷复凶,有灾眚。行师迷路而始返,必为敌所乘,而致大败。”李镜池《通义》和周振甫《译注》都与其相类。宋柞胤《考辨》为迷途于复,就凶险而有灾祸。凭这种情况出兵。将终归大败。”再看《讼卦》该爻。高亨《今注》译盖有为大夫者,受封邑三百户,虐其邑人。邑人讼其主于公所,或王所。其主败诉,邑被夺,且将获罪,乃归而逃。其邑人遂免于灾虐。”周振甫《译注》谓(贵族)没有胜诉,归来时,他的采邑内奴隶三百户逃路了,无灾祸。”李镜池《通义》同。宋祚胤《考辨》为:“不能在犯上作乱中取得胜利”回去就逃走了,这使他采邑中很多人家得免灾祸。”而《横文》的解释与其相距甚远,又不作任何训诂,让人无法理解与苟同。法小宝
  《周礼·秋官·朝士》载凡得获货贿。人民、家畜者,委于朝,告于士,旬而举之,大者公之,小者庶民私之。”汉郑司农注若今时得遗物及放失六畜,持诣乡亭、县廷,大者公之,人、物没入公家也;小者私之,小物自畀也。”两者何

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]载《南京大学法律评论》1996年秋季号(总第六期)。其文中观点可见武树臣等著《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。

[2]高亨《周易古经今注》,中华书局1984年版。

[3]李镜池《周易通义》,中华书局1981年版。

[4]宋祚胤《周易译注与考辨》,湖南人民出版社1987年版。

[5]周振甫《周易译注》,中华书局1991年版。

[6]高亨《周易大传今注》,齐鲁书社1979年版。

[7]《周礼》成书年代以战国说与汉初说最有说服力,最为可信。笔者赞同彭林《[周礼]主体思想与成书年代研究》(中国社会科学出版社1991年版)将其考定在汉初的科学论断。

[8]余永梁《〈枭誓〉的时代考》,《古史辨》(二)上海古籍出版社1982年版。

[9]武树臣等著《中国传统法律文化》221页。

[10]李朝远《等级叠合:西周封建领主土地所有制的运行机制》,《华东师范大学学报》1989年1期。

[11]见杨伯峻《作春秋左传注·昭公七年》夫妻本是同林鸟

[12]《西周社会财产私有制问题的考察》,《学术月刊》1997年7期。

[13]参阅李学勤《岐山董家村训瓯考释》、《古文字研究》第一辑,中华书局1979年。

[14][15]《〈周礼〉主体思想与成书年代研究》228页,89页。

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