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【期刊名称】 《现代法学》
国际投资仲裁的商事化与“去商事化”
【英文标题】 The Commercialization and De-commercialization of International Investment Arbitration
【作者】 蔡从燕【作者单位】 厦门大学
【分类】 国际法学【中文关键词】 国际投资仲裁;商事化;去商事化
【英文关键词】 international investment arbitration;commercialization;de-commercialization
【文章编码】 10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 152
【摘要】

近年以来,投资仲裁被认为面临着“正当性危机”,这一局面在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的,这种商事化在一定程度上否定了国家的公法人法律人格,曲解了投资争端的法律性质。随着一系列争议仲裁裁决的出现,人们开始反思商事化的投资仲裁模式,逐步推动投资仲裁“去商事化”。然而,迄今为止的投资仲裁“去商事化”努力主要是程序性的,只有实体性的“去商事化”才能从根本上纠正投资仲裁存在的严重缺陷。

【英文摘要】

International investment rbitration is in a legitimacy crisis in recent years,which is mainly at-tributed to commercialization that to some extent leads to the disregard of corporate personality of public corpo-rations and distorts the legal characters of investment disputes. With some highly controversial arbitral awards made,the pattern of commercialization of investment arbitration is doubted,which gradually results in the de-commercialization of investment arbitration. Unfortunately,the de-commercialization of investment arbitration has been limited to procedural matters. Only with substantive de-commercialization can the fatal defects in in-vestment arbitration be cured.

【全文】法宝引证码CLI.A.1153781    
  20世纪60年代以来,东道国允许把其与外国投资者之间发生的投资争端诉诸国际仲裁。20世纪90年代以前,国际投资仲裁机构尤其是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)成立的“解决投资争端国际中心”(ICSID)受案数量很少,[1]因而长期未获重视。[2]这种情况在20世纪90年代中期以后发生了重大变化,投资争端数量急剧增加,[3]投资仲裁成为当前的国际法热点领域。
  在促进国际投资法治化的同时,投资仲裁也暴露出严重冲击东道国主权等重大缺陷,因而备受批评,甚至被认为陷于“正当性危机”。[4]有别于多数学者侧重于直接批判具体的缺陷,笔者选择从法律构造逻辑的角度分析这些缺陷的产生机理以及纠正这些缺陷的方法。换句话说,投资仲裁备受批评在很大程度上是由于其遵循了商事化逻辑,而“去商事化”正是晚近改革投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。
  除导言与结论部分外,本文正文分为三个部分:第一部分讨论国际投资仲裁商事化的表现、产生的原因,以及由此导致的主要风险;第二部分讨论晚近以来人们对于投资仲裁商事化的批判;第三部分讨论近年来主权国家、仲裁庭以及国际组织为推动投资仲裁“去商事化”而采取的措施或设想,以及对这些措施或设想的评价。
  一、国际投资仲裁的商事化
  (一)表现
  商事仲裁是商人社会的产物,是争端解决权社会化的重要表现。迄今为止,几乎所有国家都承认仲裁是一种重要的非诉讼争端解决方式。众多国家不仅纷纷制定了本国的仲裁法,而且借助于国际组织尤其是联合国国际贸易法委员会,推动各国仲裁法的日益趋同化。20世纪90年代以来,包括英、美在内的一些国家更是把促进仲裁利用作为司法改革的重要内容,以缓解传统的国家化争端解决模式使司法制度面临日益严重的“诉讼爆炸”、诉讼资源不足以及诉讼效率低下等问题。各国仲裁法的实践表明,商事仲裁具有如下特点或优点:争端主体平等性、争端性质商事性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及争端解决结果一裁终局性。
  几乎没有人怀疑古老的商事仲裁对于新生的投资仲裁具有重大影响。托普指出,许多人认为投资仲裁纯粹是国际商事仲裁的一种类型,从而弥漫着国际商事仲裁的价值{1}。阿尔瓦雷茨认为,NAF-TA第11章确保投资者利用国际商事仲裁{2}。经济与合作发展组织(OECD)投资委员会也指出,投资仲裁机制主要借鉴了商事仲裁制度{3}。事实上,相当部分的投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的。[5]投资仲裁深刻地受到商事仲裁影响的现象,笔者称之为“投资仲裁的商事化”。投资仲裁商事化不仅静态地体现于相关投资条约与仲裁规则,而且动态地体现于投资争端解决过程。
  从静态方面看,投资仲裁商事化主要表现在:第一,争端解决自治性。比如,争端当事方可以通过意思自治,针对仲裁庭组成、法律适用、仲裁程序进行等问题作出安排。[6]第二,仲裁程序秘密性。2006年以前的各版本《ICSID仲裁规则》都规定,除非争端当事方同意,争端当事方及代理人、律师、作证期间的证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的其他人不得参加仲裁庭听审。[7]第三,仲裁裁决一裁终局性。根据《华盛顿公约》第53条,仲裁裁决对双方都具有拘束力,并且是一裁终局的,不得进行任何上诉。第四,裁决的承认与执行。根据《华盛顿公约》第54条,ICSID仲裁裁决作为执行地国家的“终审判决”而获得承认与执行,这不同于1958年《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年《纽约公约》)项下裁决是作为“外国仲裁裁决”而获得承认与执行,后者在特定情况下可能被拒绝承认与执行。[8]根据《华盛顿公约》第55条的规定:执行ICSID裁决不得解释为“背弃任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国予以执行的法律”。不过,在投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的情况下,仲裁裁决根据1958年《纽约公约》予以承认与执行。在这种情况下,投资争端被视为商事争端。事实上,一些国家对此予以了明确的肯定,比如NAFTA成员国认为,NAFTA第11章下的投资仲裁,在承认与执行裁决的意义上说是商事仲裁。[9]墨西哥—西班牙BIT附件也规定诉诸投资争端应当被认为是基于1958年《纽约公约》项下“商事关系或交易”而发生的。
  从动态方面看,投资仲裁商事化表现在两个方面:第一,一些仲裁庭有意或者无意地把国家—投资者争端视为商事争端。比如,CME案仲裁庭认为,捷克政府对仲裁申请人投资的干预以及它的作为或不作为“必须被认为是类似于侵权诉讼”;[10]第二,一些仲裁庭有意或无意地把国家—投资者争端视为平等者之间的争端。在这方面,Amco案仲裁庭的阐述非常典型。该案仲裁庭认为:与任何其他公约一样,规定诉诸仲裁的公约并未被限制性地解释,事实上也没有被广义地或任意地解释。解释该公约的方法应促使人们发现并且尊重当事方的共同意思。这一解释方法只是有约必守原则的适用,而这一原则其实是所有国内法制度以及国际法制度所共有的。[11]这一阐述在后来的仲裁案例中被广泛援引,[12]表明许多仲裁庭至少是潜意识地认为,在投资争端解决方面,投资者与国家是平等的。一些仲裁庭甚至把国家—投资者中的投资者上升到与主权国家“并驾并驱”的地位。比如,Ethyl案仲裁庭认为,以往认为“在存疑情况下,对主权的限制应当作限制性解释”的观念早就被《维也纳条约法公约》废弃了。[13]众所周知的事实表明,《维也纳条约法公约》调整的是国家间的条约关系。
  (二)成因
  从根本上说,主权国家是投资仲裁商事化的始作俑者,即它们在许多方面按照商事仲裁的模式来设计投资仲裁机制。之所以如此,原因是复杂的:首先,较之商事仲裁拥有数百年的历史,投资仲裁机制是一个新生事物。借鉴一般意义上的商事仲裁的经验,可以提高效率、减少成本。一般而言,“投资”确属一种商事活动,因而,主权国家借鉴商事仲裁制度来建构投资仲裁制度,并非完全没有合理性。其次,特殊的现代投资条约结构与跨国资本流动结构促使发达国家大力推广强化投资仲裁商事化趋势的投资条约。现代投资条约主要在南北国家间缔结,发达国家之间鲜有缔结投资条约,这一特征在20世纪90年代以前尤其突出{4}。同时,迄今为止南北国家间的资本流动,从根本上说属于发达国家的资本向发展中国家的单向流动,因而旨在保护双边投资的投资条约实际上只保护发达国家的投资。由于投资仲裁商事化在总体上有利于外国投资者,因而发达国家在推动投资仲裁商事化方面是有动力的。再次,许多发展中国家对于投资条约的态度发生了变化,它们逐步接受了强化投资仲裁商事化的投资条约。20世纪80年代末期以前,发展中国家普遍消极对待与发达国家缔结投资条约。[14]20世纪80年代末期以来,新自由主义经济思想对发展中国家产生了深刻影响,许多此前不愿意缔结投资条约的发展中国家纷纷“改弦更张”,双边投资条约的数量开始猛增。[15]更重要的是,越来越多的发展中国家愿意缔结自由化的投资条约,甚至极力宣扬外国投资对于东道国经济发展与福利增加的重要性。[16]在这种背景下,保护投资者的权益无形中被认为与维护国家主权具有同等重要性,甚至具有优先性,这一倾向强化了投资仲裁的商事化趋势。
  同时,两个因素使得国际仲裁庭成为投资仲裁商事化的重要推手:第一,迄今为止,绝大多数投资条约极为简约,对于许多概念与规则并未予以明确界定,因而仲裁庭在适用投资条约时拥有极大的自由裁量权。著名投资法学者沃德正确地指出,现代国际投资法的发展主要来源于案例,而非投资条约{5}。第二,裁决投资争端的许多仲裁员深嵌于商业社会中,许多仲裁员或是同时活跃于商事仲裁领域,或是律师,或是担任企业法律顾问。在多数国家中,维护私人当事人的权益都被认为是商事仲裁员、律师或企业法律顾问的职责,他们通常并不被指望维护公共利益。可以合理地认为,这种角色重叠会影响到投资仲裁员的裁决思维。在沃德看来,商事仲裁共同体“事实上接管了投资仲裁,并且把它作为一种新型商事仲裁业务加以运作”,但他们“几乎不能理解针对国家实施规则与约束那些国际商界老手们履行他们间达成的交易是大有不同的”{5}115。著名投资法学者索那拉嘉认为,投资仲裁员“关注合同神圣甚于对国际共同体的关注,通过表现对商业笃信及多国企业的忠诚以确保再次被指定为仲裁员。”[17]这种商业倾向性在现行投资仲裁员的行为规范框架内难以获得有效规范,[18]它潜在但深刻地影响投资仲裁商事化。
  (三)风险
  争议事项具有可仲裁性是仲裁制度的基石,它决定了仲裁协议的合法性、仲裁庭或法院的管辖权。就一般意义上的仲裁而言,各国仲裁法普遍规定,只有商事争议才具有可仲裁性,即由争议当事方协议排除法院管辖,而交由仲裁庭裁判。争端的商事性特征决定了仲裁的其他特征,即争端主体平等性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及裁决一裁终局性。因此,仲裁法在很大程度上等同于商事仲裁法。
  根据各国仲裁法的规定,只有商事争议具有可仲裁性的潜在原因是:商事活动被认为只会涉及特定私人的利益,而不会涉及第三方利益,尤其是公共利益,因而诉诸仲裁非但不会损及司法主权,反而可以在程序法领域贯彻私法自治原则。尽管如此,某些商事争议仍然被认为涉及公共利益,因而或是被排除在可仲裁事项范围之外(如涉及竞争的争议),或是适用有别于一般商事仲裁的仲裁机制(比如涉及劳动的争议)。与此相类似,正是由于商事仲裁被认为一般不涉及公共利益,虽然1958年《纽约公约》第5条规定缔约国可以公共利益为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决,但实践中各国很少这么做。总之,商事仲裁庭被认为只能裁判那些不涉及公共利益的私人争端,因而原则上并不承担判断或维护公共利益的职能。爱法律,有未来
  与此相比,国家在本质上属于公法人,这一法律人格决定了:第一,国家负有维护公共利益的职责;第二,国家享有保护公共利益所必要的某些特权;第三,国家以公法人身份实施的行为,包括由此发生的争端不可避免地涉及公共利益。由此,人们不难发现投资仲裁商事化的主要风险,即东道国的公法人人格在一定程度上被私人化了,这种法律人格的私人化导致其所保护的公共利益在实质上被私权化,进而东道国为维护公共利益而享有的某些特权也遭到了否定。以比例原则为例,作为许多国家行政法的一项基本原则,比例原则不仅保护私人利益不受不必要的公权力干预,也着眼于维护政府行使公共权威的必要权力。然而,比例原则在投资仲裁实践中基本上被排斥了。ICSID仲裁庭在裁判间接征收争议时,基本上接受的是效果标准{6},即仲裁庭不考虑政府采取相关措施的目的,从而否定了比例原则的适用,其结果是东道国政府为维护公共利益行使公共权威的行为未能获得恰当的保护。
  二、国际投资仲裁商事化的反思
  随着国际仲裁庭频频作出备受争议的裁决,比如Metalclad案仲裁庭裁定墨西哥为保护环境而采取的措施构成间接征收,[19]投资仲裁机制受到强烈的质疑。在此情况下,一些主权国家、仲裁庭、国际组织以及国际法学者开始反思投资仲裁商事化的妥当性。
  (一)主权国家的反思
  作为投资仲裁商事化的始作俑者与直接受害者,一些国家逐步反思投资仲裁商事化的缺陷,意识到投资仲裁与一般意义上的商事仲裁是不同的。在这方面,Metalclad案是一个重要的案例。在 1997年初,仲裁申请人诉诸ICSID,指控墨西哥某地方政府以保护环境为名拒绝其建设与经营此前获得批准的有毒废品处理厂的行为构成间接征收。ICSID仲裁庭于2000年8月30日发布裁决,认定墨西哥政府的行为构成间接征收,并裁决向申请人支付超过1600万美元的赔偿。随后,墨西哥向加拿大英属哥伦比亚高等法院诉请撤销Metalclad案的裁决。[20]墨西哥认为,NAFTA第11章项下的投资仲裁产生于非商事关系,因而不适用加拿大仿效1985年《联合国国际商事仲裁示范法》制定的《国际商事仲裁法》—该法不允许对仲裁裁决中的法律错误进行司法审查,而应适用《商事仲裁法》—该法允许对仲裁裁决中的法律错误进行司法审查{7}。墨西哥认为,Metalclad案争端有别于国际商事仲裁:第一,作为国际贸易协定的NAFTA属于公法,它影响到了作为主权者的NAFTA缔约国;第二,NAFTA投资仲裁申请人行使的不是商事性私人权利,而在取代投资者母国位置的基础上行使母国享有的条约权利;第三,墨西哥与投资仲裁申请人之间的关系不是一种商事意义上的平等者之间的关系,而是一种政府与被治理者、立法者与立法适用对象之间的关系。墨西哥据此认为,其与仲裁申请人之间的关系在本质上不是商事关系,而是规制关系。[21]值得注意的是,美国以及作为仲裁申请人母国的加拿大也支持墨西哥的立场。比如,加拿大认为NAFTA的架构表明,NAFTA投资仲裁裁决不值得给予“司法遵从”(judicial deference)。[22]
  众所周知,根据仲裁的自治性、秘密性原则,商事仲裁不会接受包括法庭之友在内的非争端当事方的参与。不过,在Methanex案中,作为被申请人的美国支持适用《UNCITRAL仲裁规则》,即投资仲裁可以接受法庭之友陈述书,其理由是:本案争端“与通常的商事仲裁不同”,仲裁庭应当根据案件涉及的国际公法问题以及涉及到重大公共利益的案件事实,行使《UNCITRAL仲裁规则》授予的权力。[23]虽然都是适用《UNCITRAL仲裁规则》,但投资仲裁与商事仲裁是不同的,因而仲裁庭应当根据这一区别,以不同的方式适用该仲裁规则。
  (二)国际仲裁庭的反思
  近年以来,少数国际仲裁庭也开始反思投资仲裁商事化的作法。在Loewen案中,仲裁庭指出:涉及国际性私人商务的争端解决确实在某些方面经由NAFTA第1120. 1 (c)条被移植进了NAFTA体制,并且NAFTA体制内那些精于处理重大国际仲裁案件的行家在处理争端时倾向于让NAFTA仲裁看起来像人们更熟悉的争端解决过程。但这种表面上的相似性会造成误导。两种争端解决方式以及它们所要实现的权利之间没有任何相同之处,没有理由把源于私法的规则移植入国际法领域,导致申诉人被获准实现原本属于缔约当事国的权利。如果要确定所有权变化的影响,我们不能根据不恰当的私法规则类比,而应当在NAFTA及其规定要实现之宗旨的整体语境中,根据该协定第11章的措辞加以确定。[24]仲裁庭在S. D. Myers案中认为,该案争端当事方之间并无直接的合同关系,他们之间并不存在仲裁协议。仲裁庭进一步指出投资仲裁的条约依据,认为本案的仲裁是根据国际条约中的一项条款进行的,而非根据争端当事方之间达成的仲裁协议进行的。[25]
  不过,总体而言,仲裁庭的反思并不可靠,其原因是:第一,国际投资法中并没有法律意义上的先例制度,个别仲裁庭的反思对其他仲裁庭并无拘束力,因而也不具有普遍性价值;第二,如前所述,主权国家是投资仲裁商事化的始作俑者,投资仲裁庭只是扮演次要的角色,因而缺乏充分的反思能力;第三,至少在某些情况下,仲裁庭是投资仲裁商事化的受益者,比如根据商事仲裁实践,某人在不同的案件中分别担任仲裁员与代理人并不构成利益冲突,而这种同样存在于投资仲裁中的作法近年以来越来越被认为构成了利益冲突,[26]投资仲裁庭因此很难具有反思投资仲裁商事化的内在动力。
  (三)国际组织的反思
  近年以来,一些国际组织开始反思投资仲裁商事化的弊端,这些国际组织主要包括作为政府间组织的经合组织(OECD)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)、ICSID,以及作为非政府间组织的国际可持续发展研究所(International Investmen

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{10}United Nations Generally Assembly. United Na-tions Commission on International Trade Law Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation on the Work of Its Forty-eighth Session[EB/OL].[2010-09-24]ht-tp://daccess-dds-ny. un. org/doc/UNDOC/GEN/V08/513/98/PDF/V0851398. pdf? OpenElement.

{11}Fiona Marshall and Howard Mann. Good Govern-ance and the Rule of Law: Express Rules for Investor-State Arbitration Required [EB/OL].[2010-06-01].http ://www.iisd.org.

{12}Gus Van Harten. Investment Treaty Arbitration and Public Law[M] .Oxford: Oxford University Press, 2007:46.

{13}NAFTA Free Trade Commission. Statement of the Free Trade Commission on Non-disputing Party Participation[EB/OL].(2001-07-31)[2010-10-02].http://www. international. gc. ca/trade-agreements-accords-com-merciaux/assets/pdfs/Nondisputing-en. pdf.

{14}ICSID Secretariat. Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration[EB/OL].(2004-10-22)[2010-09-22].http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front-Servlet? requestType=ICSIDPublications RH&action Val=V iewAnnouncePD F&AnnouncementType=archive&An-nounce No = 14_1.pdf.

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