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【期刊名称】 《中国法律》
“前卫”的法官已让案例走在立法的前面
【英文标题】 “Avant-courier” judges have enabled legal precedents to precede legislation
【作者】 何海波【作者单位】 清华大学
【分类】 法院【期刊年份】 2009年
【期号】 3【页码】 45
【全文】法宝引证码CLI.A.1140874    
  我讨论的背景是中国的行政诉讼。按照《行政诉讼法》第54条,如果一个具体行政行为违反法定程序的话,法院可以判决撤销或部分撤销此行政行为。什么是法定程序呢?立法并没有给出明确的说法。
  在这一点上,我们应该遵循的程序有了越来越细致的规定。但是,在这些规定之外,我们碰到一个学校开除一个学生,一个学校拒绝给一个学生颁发毕业证书,一个业主吊销一个房主的房产证等等案例。此类案例中,法律并没有规定非常具体的程序,像在这样的情形下,行政机关应不应该遵循一些最基本的程序要求?
  在实际中,这涉及三个核心问题,而关于这些问题,法院的思路是越来越清晰,而且也是越来越自信
  第一,法官是否承认制定法的欠缺,并适用正当程序的审查标准。
  第二,程序问题在司法判决中的分量,即是一条附带理由还是独立的理由是一种理由还是唯一的理由?
  第三,是对具体案件个别化的决断,还是作为一项普通适用的要求?
  第一个案例是广东省药材公司诉财政部的案子。在涉及企业资产到底是属于国家的还是个人的认定中,当时还是国家财政部下属的国有资产管理局,作了一个决定,认为广州省药材公司财产应该属于个人。这个认定激起了广东省政府的不满,向财政部复议。最后财政部撤销了决定。财政部的决定只有一句话:“(国家国有资产管理局的决定)不符合行政复议条例有关规定,现决定予以撤销。”在当时,法律中没有规定撤销下级机关行政行为的行政复议应该遵循怎样的程序。按照上级对下级的监督工作原则和通常做法来说,财政部的决议并不违反行政程序。而药材公司提出的认定财政部的程序违法的主张,缺乏法律、法规依据。但原审判决却认定财政部作出的撤销决定程序上违法的,依法应予纠正。
  另一个就是北京科技大学的学生田永诉母校的案例。该生在考试的时候因作弊被学校退学,但在接下来的两年时间裹学校并没有办理退学手续,田永一直正常在此校就读,直到毕业时,学校拒绝颁发其毕业证书。针对此案,除了两条主要理由以外,海淀法院还加了一条理由:按退学处理,涉及被处理者的受教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意

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