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【期刊名称】 《清华法学》
当事人意思自治与国际条约的适用
【英文标题】 Party’ s Autonomy of Will and the Application of International Treaties
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则【期刊年份】 2017年
【期号】 4【页码】 177
【全文】法宝引证码CLI.A.1227165    
  目次
  一、问题的提出
  二、传统国际私法理论下当事人对国际条约的选择
  三、适用当事人选择的国际条约的理论与实践
  四、结束语
  摘要:当事人是否可以直接选择国际条约作为涉外民事法律关系的准据法尚有争议。传统国际私法将当事人对国际条约的选择视为合同法问题,将国际条约作为合同内容对待;而新近的国际私法学者主张当事人选择的国际条约为涉外民事法律关系的准据法,我国学者及司法实践多倾向于此。本文分别阐述传统国际私法方法及新近的理论及实践,考察国际条约成为涉外民事法律关系准据法的可能性及存在的问题。
  关键词:当事人意思自治;合同自由;国际条约;“非国家法”;准据法
  一、问题的提出
  近年,随着“非国家法”或“新商人法”的不断完善和发展,其取代国家法的现象时有发生。特别是在强调私人自治的国际商事仲裁领域,“非国家法”,如联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物销售合同公约》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG)、国际统一私法协会编篡的《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts, PICC)、国际商会(ICC)编写的《国际贸易术语解释通则》(International Rules for the Interpretation of Trade Terms, INCOTERMS)、《跟单信用证统一惯例》(UniformCustoms and Practice for Documentary Credits, UCP)等起到了积极的作用。这些“非国家法”或通过当事人的选择作为法律关系的准据法、或作为合同的条款、或作为一般法律原则用于解释国家法的参考、或作为国际惯例,表现出不同的形态。
  商事仲裁具有灵活性,最大限度地尊重当事人的意思,常常以“Rules of Law”[1]之名适用当事人所选择的法律。[2]那么,相对严格而僵化的诉讼如何呢?在一国法院诉讼中,“非国家法”是否能够通过当事人的选择成为法院适用的准据法,成为近年国际私法学界争议的焦点。传统国际私法对此一般持否定的态度,不过近年受国际商事仲裁的影响,亦出现承认当事人选择的观点及立法动向。在我国,当事人是否可以选择国际条约为准据法,特别是当事人是否可以在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约为准据法,亦有不同理解。[3]鉴于“非国家法”具体包括哪些规范并无定论,其制定机关、规则性质各不相同,亦由于近年我国关于国际条约适用的司法实践以及学界观点存在不同,本文仅将焦点放在法院诉讼中当事人是否能够选择国际条约作为准据法上,对国际条约与当事人选择的关系进行梳理,供同仁参考。
  二、传统国际私法理论下当事人对国际条约的选择
  (一)当事人选择国际条约的性质
  我们的问题是当事人是否可以选择国际条约(此处是指国际实体法条约)作为涉外民事法律关系的准据法,而在国际私法上当事人选择涉外民事法律关系准据法的法律制度被称为当事人意思自治原则。所以,我们应首先明确当事人意思自治原则的含义,特别是其与一国国内实体法上的合同自由原则的区别。
  合同自由原则是指合同的缔结、合同的内容及方式等均由当事人自由决定。[4]其基础是经济上的自由竞争主义,国家不干预的自由放任主义。我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。合同自由原则包括合同内容的自由,当事人可以自由订立合同的具体内容,只要不违背强行法和社会公共利益,法律就承认其有效。在合同法的任意性规范范围内,当事人可以自由地决定合同内容,作出不同于任意性规范的条款,私法主体自愿达成的协议优先于任意性规范的适用。合同纠纷依当事人缔结的合同内容来解决,任意性规范仅在当事人意思不明时成为纠纷解决的根据。所以,当事人自主地决定合同的内容具有重要意义,而合同内容的表现形式既可以是详尽的合同条款,也可以是对特定规则的指引,即当事人可以协议选择特定的法律规则或行为规范为合同的内容。这样可以避免合同过于繁琐、冗长。所谓的法律规则或行为规范既可以是国际条约(无论是否生效、法院地国是否参加)、国际贸易术语等民间机构制定的规则,也可以是一国法律(无论其是否已经生效或已失效)。
  而国际私法上的当事人意思自治原则是指允许当事人自由选择判断合同成立及效力的准据法,这与当事人选择特定的规则为合同的内容性质完全不同。按照当事人意思自治原则而选择的准据法既包括强行法也包括任意法。
  由此我们可以看出,国际私法上的当事人意思自治原则与实体法上的合同自由原则具有不同的含义。而这样的区分最初由德国提出,并得到了两大法系国家的普遍承认。如英国亦区分当事人选择准据法和将准据法之外的外国法的某些规定纳入合同,作为合同条款。[5]合同中指定《法国民法典》、海上货物运输法等均有可能被视为合同的内容,而非法律。[6]
  这样,关于当事人选择的特定规则(包括国际条约)的性质就有两种观点。一种观点认为被选择的特定规则为法律关系的准据法,这种选择被称为“冲突法上的指定”[7]或“冲突法上的选择”;另一种观点认为被选择的规则实质上是被“并入”合同,从而成为合同的内容,[8]被称为“实体法上的指定”或“实体法上的选择”。
  (二)两种观点的本质区别
  如上所述,对当事人选择的国际条约的性质有两种不同观点,即成为涉外民事法律关系的准据法和成为合同内容。那么,这种区别的意义何在呢?实际上这就相当于法律与合同的不同。主要包括:[9]①性质不同。合同是一种民事法律行为,属于民事法律事实,构成法律三段论中的小前提;准据法属于法律范畴,构成法律三段论中的大前提。②适用规则不同。按照许多国家关于外国法适用的一般理论,如果是准据法,法官负有查明责任,[10]且其适用的当否可以作为上诉最高法的依据,其内容不明时也不得拒绝裁判;而作为法律事实,合同内容需要当事人主张并举证,[11]法官在其内容不明时可以驳回起诉。最高法院亦无统一外国法的解释及适用的职责。③依据不同。作为涉外民事法律关系的准据法是依据国际私法上的当事人意思自治原则,如我国《涉外民事关系法律适用法》第41条关于合同准据法的规定;而作为合同内容是根据合同法上的合同自由原则,如我国《合同法》第12条规定,合同的内容由当事人约定。④适用范围不同。当事人可以选择准据法的权利仅限于涉外合同,而作为合同内容就没有这样的限制,无论是涉外合同还是纯国内合同均可以。⑤选择的规则范围不同。传统国际私法一般理解当事人的选择是某国法的全部,而作为合同的内容可以选择特定法规或特定法规的一部分。但是,随着准据法分割理论的普及,这种区别已经不明显了。⑥与强行法的关系不同。作为准据法其内容既包括任意法也包括强行法,除特殊合同涉及特定第三国的强行法及法院地公共秩序外,均作为法律而得到适用;而如果是合同内容就不能够违反准据法中的强行法。⑦合同缔结后法律发生变化而带来的后果不同。如准据法发生变化,是适用变化前的法律还是适用变化后的法律,完全由准据法国“时际私法”决定。此时如果新法无溯及力,则适用原法律;但如果新法有溯及力,准据法就成为变化后的法律,法律关系可能受到影响。但如果是合同内容,就不受所指定的法的变化的影响,[12]只依据当事人指定的内容而确定。⑧关联性及有效性不同。作为准据法,在采取量的限制的制度下,[13]仅限于选择与合同法律关系有一定联系的国家的法,且法律必须是有效的。作为合同内容并不要求关联性,也不要求被选择的法律一定是现行有效的法律。⑨调整范围不同。作为准据法,要求法律关系是该准据法所调整的对象;而作为合同内容,并不要求一定是规则规定的其调整的法律关系,只要特定的规则可以解决当事人之间的关系就可。如CISG第2条明确排除的法律关系,只要当事人认为CISG的某些规则妥当,就可将其作为合同内容。[14]
  (三)当事人选择的表现形式
  以上重点阐释了特定的法律规则或行为规范作为合同的准据法及作为合同的内容的不同,那么,在传统国际私法理论下当事人在合同中选择特定的国际条约时,国际条约的性质如何呢?从与国际私法的关系来看,国际条约具有两种适用模式,即排除冲突法而直接适用的模式(非国际私法模式)和通过冲突法而适用的模式(国际私法模式)。如果是非国际私法模式,国际条约自动适用,并无依当事人选择而适用的必要和余地。而在国际私法模式下,从当事人对法律规范的选择表现来看,可能有以下几种情形。
  1.第一类为当事人选择A国法
  当事人在合同中明确订有法律选择条款,如最简单的“合同的准据法为中国法”就是如此。传统国际私法认为当事人只指明适用A国法是最理想的选择方式。早期国际条约并不多见,且国内法也呈现为单法规,所以并不复杂。但现今特别是在国际商事领域国际条约增多,此时其适用就成为问题。
  如果A国不是缔约国,当事人选择的是A国法,则只能直接适用A国的国内法。如果A国是缔约国,那么就存在适用A国国内法还是适用国际条约的问题。从我国的角度来看,如果当事人选择我国法为涉外合同的准据法,那么就存在我国《民法通则》及《合同法》与CISG之间适用哪一个的问题。[15]该问题由我国的“法际私法”[16]决定,即《民法通则》第142条第2款及CISG第1条第1款(b)项。一般情况下根据《民法通则》第142条第2款,应该优先适用国际条约,但仅就CISG在我国的适用而言,因我国依据该公约第95条对CISG第1条第1款(b)项进行了保留,就只能适用国内法。[17]
  2.第二类为当事人选择A国法,并明确指明应该适用A国缔约或加入的B条约,该公约现行有效
  如当事人在合同中选择适用法国法,且明确指明适用法国缔结的CISG。此时应该分二种情形:①“法际私法”允许当事人选择。如果A国法中的“法际私法”允许当事人在相互矛盾的国内法和国际条约中进行选择,那么,当事人选择B条约有效,B条约成为准据法。论理上虽如此,但是现实中并无具有此类规定的国际条约。[18]②“法际私法”不允许当事人选择。此时又可分为两种情形:A.依A国法中“法际私法”条约优先适用时,自然优先适用国际条约,此时国际条约的适用并非因当事人的选择。如当事人选择法国法为准据法,自动适用CISG,这是从CISG第1条第1款(b)项而得出的结论。 B.依A国法中的“法际私法”国内法优先时,国内法为准据法,当事人选择的国际条约为合同内容。如当事人选择美国法为准据法,且指明适用CISG时,因美国对CISG第1条第1款(b)项进行了保留,应适用《美国统一商法典》(UCC),[19]当事人选择的CISG只能是合同内容。此时应该注意的是CISG虽不是应适用的法律,但因当事人进行了选择,所以在应适用的法律所允许的范围内,及在合同自由的范围内仍具有合同条款的意义。
  3.第三类亦为选择A国缔约或加入的B条约,与第二类不同的是B条约对A国而言已然失效如1964年《国际货物买卖统一法公约》(Convention on Uniform Law for the International Sale of Goods, ULIS)[20]因缔约国A国加入CISG而被取代,此时A国法为准据法,或适用A国国内法或适用CISG,即使当事人在合同中明确选择ULIS,也只能作为合同内容对待。
  4.第四类为当事人直接选择国际条约
  如果国际条约生效,缔约国法院依据其应该遵守的规则(国内冲突法或该国际条约中的冲突法),允许当事人直接选择国际条约为准据法,那么被选择的国际条约为法律关系准据法。但是传统国际私法一般对此持否定态度。
  除此之外,当事人选择的国际条约均被视为合同内容。这包括:①缔约国法院依据其应该遵守的规则(国内冲突法或国际条约中的冲突法)不允许当事人选择国际条约。②国际条约生效,法院地国为缔约国,但依据国际条约的规定不适用该国际条约,如依据法律适用条款应该适用国内法或不属于国际条约的调整范围。③公约虽然生效,但法院地国并未加

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