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【期刊名称】 《环球法律评论》
社会科学证据在美国的发展及其启示
【作者】 梁坤【作者单位】 中国人民大学社会学系
【分类】 外国法制史
【中文关键词】 社会科学证据;社会调查报告;司法证明;裁判事实;自然科学证据
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 136
【摘要】 我国的民事、行政法庭中已经出现了社会研究报告这种全新的证据形式,它实际上是社会科学证据的典型代表。社会科学证据已经在美国经历了超过百年的发展历史,最早可以追溯到上世纪初出现的“布兰代斯辩论摘要”。在经历了司法实践多年的考验之后,社会科学证据终于从上世纪70年代之后在美国获得了长足发展。如今,社会科学证据在美国的法庭中已得到了广泛的应用。我国可以学习美国的经验,将社会科学证据放在科学证据的框架之下进行研究和应用,这将成为我国证据法学理论的一个重要突破。基于当前的司法证明实践,应当对社会科学证据的证据属性、证据形式、公证问题、审查认定规则等重点问题加强研究。
【英文摘要】 Social survey report, a fresh form of evidence used in civil and administrative courts in China today, is actually a typical part of social science evidence. In America, social science evidence, which can date back to Brandeis Brief appeared at the beginning of the 20th century, has been used for more than 100 years. After many years of judicial practice, it gained momentum after 1970s of the 20th century. Nowadays, social science evidence has come to play an increasingly important role in American courts at all levels. Through learning from American experience, we can place social science evidence within the framework of scientific evidence to conduct research and study its use. This will be an important breakthrough in the evidence law theory in China. On the basis of the current practice of judicial proof, we should strengthen research on some key issues of social science evidence, such as its attribute, form, notarization issue as well as the rule of examination and determination of social science evidence.
【全文】法宝引证码CLI.A.1164180    
  一 引言
  在我国当前的司法证明实践中,有一类特定的证明事项往往需要裁判者对社会公众就与涉案事实相关的问题的观点、意见、态度进行考察或判断。为了对这种特殊的事项加以有效证明,我国的民事、行政审判中都出现了不少“社会调查报告”(social survey report){1}这种难以归入现行法定证据形式的新的证据类型。比如,在侵犯商标专用权纠纷或行政诉讼中的商标行政裁决(或行政确认)案件中,当事人有时会为了证明涉案的两份商标是否容易引起消费者的混淆或某一商标是否具有较高的公众认知度而进行社会调查;在名誉权纠纷案件中,被告有时会为了证明被控的侵权行为并未引起社会公众降低对原告的社会评价而进行社会调查;在商业诋毁纠纷案件中,当事人有时也会就被告的行为是否对原告造成了商业“诋毁”而考察公众意见。为了清晰展现这种新型证据形式的实际面貌以及裁判者对于这种证据的认证态度,首先来看一则案例:
  2009年,在鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉农工商超市(集团)有限公司侵犯商标专用权纠纷一案的二审审理过程中,上诉人波马公司向上海市高级人民法院提交了(2009)沪东证经字第5281号《公证书》1份以及《调查问卷分析报告》1份,欲证明波马公司的品牌具有非常高的知名度。在随机调查的人员中,有95%的人认为另一上诉人销售的“巨鹿鞋”上的图形与波马公司的注册商标相同或相似。根据波马公司提交的上述证据材料以及农工商超市的质证意见,上海市高级人民法院在判决书中认为:“问卷调查系波马公司单方进行,《公证书》所附的调查问卷及DVD光盘显示,在问卷设计以及调查进行过程中均存在不合理之处,本院对其证明力亦难以采信……《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述,不属于证据。故上诉人波马公司的这一上诉理由无事实和法律依据,本院不予支持。”{2}
  这种社会调查报告的主要特征在于,当事人或者其聘请的社会调查机构的人员采用了“调查研究法”{3}这种在社会科学研究中常见的方法。从上述案例可以明显地发现,波马公司所开展的社会调查在调查的设计、实施以及调查结论的得出方面虽被法院认为是存在缺陷,但是至少其所采用的方法基本上还是符合了“调查研究法”的特征。正因于此,社会调查报告立足于科学方法,从而被披上了一层“科学”的外衣。
  由于这类科学证据所赖以生成的科学方法属于社会科学方法,因此可以发现它们与诸如DNA鉴定结论、毒物鉴定结论等依赖自然科学方法的常见的科学证据存在着显著的区别。正是从这个意义上讲,笔者认为,我国目前的证据法学研究所探讨的以及司法实践中所应用的所谓科学证据其实主要是局限在了自然科学领域。但是一个基本的理论架构在于,既然科学已经被公认为应当包括自然科学与社会科学这两大分支,那么科学证据也相应地应当划分为自然科学证据与社会科学证据这两大重要的组成部分。因此从理论上讲,但凡建立在社会科学的理论和研究方法基础之上的证据不仅应当被视为是科学证据,而且应当被归入社会科学证据的范围之中。不过,纵观社会科学证据如今在全球范围内特别在是美国的发展,它的主要特征并不在于其建构于社会科学的理论,而在于它所赖以生成的社会科学研究方法,其中以“调查研究法”的应用最为广泛。于是,上文所介绍的在我国法庭中出现的上述“社会调查报告”正是由于采用了社会科学研究中的“调查研究法”,因此可以视为是一种最为典型的社会科学证据。需要注意的是,由于社会科学研究方法显然并不局限于“调查研究法”,因此虽然社会科学证据在目前的中外司法实践中主要表现为社会调查报告,但是在从理论上讲可以表现为更加丰富的形态。
  与我国在社会科学证据领域的研究和应用方面几乎尚未起步的现状相比,社会科学证据如今不仅在以美国、加拿大等为代表的英美法系国家获得了广泛的应用,而且也出现在像日本、我国的台湾地区等具有大陆法传统的国家和地区的法庭之中。但是,纵观社会科学证据在全球范围内的发展,美国处于绝对领先地位。从上世纪70年代开始,社会科学证据逐渐与传统的“自然科学证据”一道,在美国呈现出并驾齐驱之势。比如,安齐塔(Angelo N. Ancheta)在2006年出版的《科学证据与法律的平等保护》一书的“作品描述”(Product Description)中提纲挈领地指出,“自然科学证据及社会科学证据在过去的数十年间为司法判决提供了证据材料”,{4}从而对社会科学证据的价值给予了充分认可。
  当然,社会科学证据的应用并不限于司法,它在当今社会的各个领域发挥着重要的作用。在这其中,这种证据特别是在立法和行政活动中应用极其广泛。比如,上世纪末以来,民意调查在美国逐渐盛行,特别是盖洛普(Gullup)、哈里斯(Harris)等商业调查公司在总统选举等重大事件过程中所开展的民意调查为决策者提供了重要的信息。{5}实际上,这种民意调查所依据的正是上文所提到的社会科学研究中的“调查研究法”,而民调机构向决策者提供的恰恰也可以视为是一种用于证明特定事实的社会科学证据。当然,限于本文的主旨,笔者仅仅只是对司法证明活动中所应用的社会科学证据进行研究。
  由于美国在社会科学的研究史和应用史方面都处于全球领先地位,因此将社会科学证据的历史研究置于美国的司法发展历史中是大有裨益的。总的来说,从19世纪末开始,美国法学界对传统的法律形式主义理论提出了批评,为社会科学证据在裁判中的应用打开了突破口。随后,社会学法学、法律现实主义等法学思潮进一步推动了社会科学证据在诉讼中的应用。于是,从20世纪初开始,社会科学证据在司法证明活动中经历了一个从无到有、争议重重并最终得到广泛接受的过程。当然,虽然从上世纪70年代开始,社会科学证据在司法证明活动中得到了越来越多的应用,而且现在已经呈现出较为繁荣的景象,但这并不意味着这种证据的运用已经克服了所有的理论障碍。实际上,这种特殊的证据至今在美国法院中的运用仍然不乏争议。为此,本文将对这种中国读者还不十分熟悉的证据形式的发展脉络进行一番基于美国的历史考察,对它的来龙去脉进行系统的梳理和评析,从而在此基础上探寻我们可以吸取的经验和教训。
  二 社会科学证据的雏形:布兰代斯辩论摘要
  时至今日,社会科学证据在美国已经经历了超过100年的发展历程。回顾这种证据发展之初的历史,虽然以布兰代斯(Louis D. Brandeis)为代表的先驱在其中发挥了重要的作用,但是这种证据在法庭中的出现绝不是偶然的,19世纪末开始的一场风起云涌的法学思潮为它的诞生做出了重要的铺垫。
  (一)对法律形式主义的批判与社会学法学的兴起
  在19世纪末之前,美国法学界都还普遍信奉法律形式主义。根据这样一种理念,法律被认为是内在自洽的一套逻辑的规范体系,独立于外在多变的社会制度。在解释和适用法律时,法官所依据的完全是抽象的法律原则。然而,这种古典的法哲学理念在19世纪末受到了重要的批判。这一时期,一种全新的理论构想认为,个案的裁判结果要根据社会背景的变化而变化。
  霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)是这一理论思潮中的代表人物,他对法律形式主义学说展开了猛烈批判,其目的就在于揭穿法律的发展只受逻辑支配这一观点的假象,因为司法裁判事实上还受到法官的假定和偏见的影响。正是在这样的理论基础上,霍姆斯于19世纪末提出了早已为我们所熟知的著名格言:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”同时,为了抵消法律适用过程中主观意识形态偏见的影响,霍姆斯指出,具有实用目的的法律理论必须建立在对法律进行历史研究的基础之上。总的来说,霍姆斯在反对法律形式主义的同时,主张法官关注社会变迁中的相关事实,包括社会成员的情感、感觉以及科学研究的洞见。{6}
  在此之后,以庞德(Roscoe Pound)为代表的学者拓展了霍姆斯的思想,于20世纪初在法学界批判法律形式主义的同时,系统地开创了社会学法学的新潮流。相对于书本上的法律,社会学法学更加注重法律的运行以及其所涵盖的社会因素。比如,庞德便认为,从社会学法学的视角来看,我们必须研究法律判决产生的效果以及影响法律判决的情境,这些情境包括一个社会的社会发展、经济发展以及政治发展的状况等。{7}
  总结而言,对法律形式主义的批判和社会学法学流派的兴起并非产生于证据法学领域,而且讨论的问题也并未直接针对证据法律制度,而是在法制变迁、法学思想的巨变等更为广阔的层面进行的探讨。但是,这些产生于19世纪末20世纪初的新的法学思潮对司法证明制度产生了极大的影响,成功地促成了社会科学研究与司法证明的联姻。正是在这一时期,以布兰代斯为代表的有识之士深刻地体会道,司法裁判需要考虑社会情境,因此为司法裁判服务的司法证明也有必要具有相同的倾向,“布兰代斯辩论摘要”(Brandeis brief){8}于是在这一背景下出现在了美国的法庭中。
  (二)布兰代斯辩论摘要简述
  一般认为,“布兰代斯辩论摘要”于1908年在“穆勒诉俄勒冈州”(Muller v. Oregon)一案中的出现成为了社会科学证据在美国的司法证明历史中里程碑式的起点。该案的核心争点在于,俄勒冈州制定的一项将女工的工作时间限制在10小时内的社会福利法案是否合宪。著名律师布兰代斯受聘为这项社会福利法案的正当性进行辩护,他的诉讼主张的重点在于,女工需要政府的特别保护。然而他认为,如果只依靠法律逻辑的辩论,几乎不可能打赢这场复杂的官司。基于自己丰富的社会科学素养,布兰代斯另辟蹊径,决定采用带有社会科学研究特征的证据来支持其主张。结果,布兰代斯向法庭提交的包括对先例的批判在内的辩论书仅仅才2页,然而由大量的统计数据、医学报告等材料所构成的内容翔实的相关“活生生的事实”(living facts)的辩论摘要却长达113页。
  具体而言,该辩论摘要包括各种调查报告、政府的统计数据、工厂的报告、医学讨论报告以及从雇主和雇员群体中提取的意见等。虽然这些报告所关注的角度各有不同,但是落脚点都在于妇女面临着各种各样的职业危害。该辩论摘要的结论是:“参考欧洲最发达的国家和其他20个州60多年以来的立法活动,我们认为,对在器械制造业、洗衣房工作的女工的10小时工作日的限制,是公共健康、公共安全和公共福利的要求;俄勒冈州立法机关有合理的理由相信这一点。”{9}
  最高法院的判决最终支持了布兰代斯一方所提出的观点,但是对于其辩论摘要,却采取了一种委婉的方式来加以接受:尽管脚注中提到的这些研究和观点从“技术上讲并不是我们必须服从的权威”,但是我们仍然对这些研究(所证明的事项)进行了“司法认知”。{10}具体而言,它们也没有论及我们所面临的法案的合宪性问题,但其意义在于,它们说明了一种广泛接受的观点,即女性由于其身体结构的不同,以及因此而承担的任务的不同,需要以特别的立法限制或者规定她们的工作条件。{11}此案之后,布兰代斯更加名声大振,他因此也同其合作伙伴一道继续在这类案件使用辩论摘要,并且获得了良好的诉讼效果。
  (三)对布兰代斯辩论摘要的评价
  1.辩论摘要的意义
  美国具有法官造法的普通法传统,这种造法也被认为是一种立法活动。但是,法官在造法或者对先例加以修改的时候也必须有相应的事实和证据加以支撑。由上文可见,布兰代斯辩护摘要的作用恰恰在于支撑俄勒冈州所制定的社会福利法案立足于“女工应当受特别保护”这一特定的事实。由此可见,当涉及法官造法时,证据所需要证明的事实与普通的案件中仅仅涉及诉辩双方的争议事实之间存在着显著的区别。1962年,美国学者戴维斯(Kenneth Culp Davis)在《行政程序中解决证据问题的一个方法》一文中开创性地将案件事实划分为“立法事实”和“裁判事实”,{12}对案件事实的类型化研究产生了深远影响。根据戴维斯的观点,“立法事实”针对的是法官在造法时需要考虑的事实,而非仅仅适用已经确立的原则来解决某个案件中特定的诉讼当事人之间的纠纷——后者所争议的事实便是“裁判事实”。于是,布兰代斯辩论摘要所证明的显然是一种“立法事实”,而非“裁判事实”,因此辩论摘要作为社会科学证据的雏形是从证明“立法事实”发端起来的。
  由于法官造法立足于普通法的制度土壤中,布兰代斯辩论摘要也具有浓厚的普通法特色,因此与本文开篇所提到的中国的案例中出现的社会调查报告所证明的“裁判事实”具有显著区别。不过,时至今日,社会科学证据在法庭中的应用已经转变成主要为了证明“裁判事实”服务,因此社会科学研究方法也就成为了其核心特征。从这个意义上讲,布兰代斯辩论摘要的产生有着特殊的时代和制度背景,所证明的是特殊的“立法事实”,所包含的是大量零散的带有社会科学特征的材料,仅仅是当今在法庭中主要立足于社会科学研究方法的社会科学证据的雏形。
  但是社会科学证据的这一雏形所具有的历史意义是不可磨灭的。首先,这种由数量众多的带有社会科学研究特征的材料继续在后续的案件中为证明“立法事实”而发挥着作用,尽管这种应用在如今的法庭中已经远远不如证明“裁判事实”的社会科学证据瞩目。比如,以下文将要分析的发生于1954年的更为著名的“布朗诉教育委员会”(Brown v. Board of Education)案为例,其中出现的社会科学证据实际上便与布兰代斯辩论摘要在形式上具有极大的相似性。其次,后来用来证明“裁判事实”的社会科学证据实际上极大地受到了布兰代斯辩论摘要的启发,可以说后者为采用社会科学研究方法并专门针对个案事实加以证明的社会科学证据在如今美国法庭中的繁荣打下了最初的基础。最后,司法实践的这种开创性的做法为法院通过“司法认知”的方式加以接受,从而开拓了传统的司法认知的范围,对证据法学的理论发展也做出了深远的贡献。
  2.辩论摘要的性质
  尽管布兰代斯辩论摘要在诉讼中的应用取得了出奇制胜的效果,但是是否应当把它定位成一种“证据”还需十分谨慎。毕竟,证据是证明的依据,而证据是为了证明案件事实(包括“立法事实”)而服务的。然而,通过上文的介评可以发现,布兰代斯一方在穆勒案中提出这些带有社会科学研究性质的材料的直接目的只是为了充分地论证其辩护要点,是附属于辩论意见书的大量零散材料的汇集。至少很难从理论上认定,辩论摘要在该案中出现的目的便是直接为了对相关的“立法事实”加以“证明”。虽然该案并没有对这些辩论摘要的性质展开争辩,但是至少从形式上讲,这些材料本身还难以称得上是当事人向法院提交的证据。
  3.辩论摘要的质量
  具体考察布兰代斯辩论摘要中的大量材料,实际上存在很大的问题。于是,对布兰代斯辩论摘要的质量应当有一个客观的评价:首先,从理论上讲,它并没有表明那些有关多长时间工作会对女性造成影响的论断的真实性、客观性和充分性,而仅仅表明这些论点被数量可观的观点支持着。从这些辩论摘要所反映出来的问题看,布兰代斯所收集的材料都是很宽泛的、带有价值取向的、由一些很随意的看法和意见支持的结论。{13}此外,在评价布兰代斯的辩论摘要的时候还应当清醒地认识到,这些材料的运用具有明显的选择性,即有利于诉讼目的的则使用,不利的则肯定会被忽略。
  而且,正如有学者所评论的那样,“它所依据的数据不能满足当今的社会科学标准,这是因为这些数据并不是系统地收集起来的,变量也没有得到控制,研究中的假设也没有受到正式的验证。”{14}因此,如果用当今的社会科学研究标准来考察这些材料,可以发现它们的结论显然缺乏相当的客观性,而且它们中有很多其实还很难用社会科学或社会科学研究这样的字眼来加以修饰。在这样的情况下,作为论证依据的这些材料当然更不可能符合社会科学研究的规范,顶多可以算得上是具有社会科学研究的某些特征。
  三 社会科学证据在证明“裁判事实”中的初步探索
  上文已经指出,社会科学证据的雏形产生于“立法事实”的证明这一背景之下,而且这种证据在此后仍然对“立法事实”的证明做出了贡献。但是,从社会科学证据的整个发展史来看,它对“裁判事实”的证明无疑应用得更广,也更受瞩目。因此,它的第二个重要的发展阶段也恰恰反映出,它在“裁判事实”的证明中开始扮演角色,尽管这种开创可谓举步维艰。当然,社会科学证据在证明“裁判事实”中的应用同样受到了同时代新兴法学思潮的重要影响。
  (一)法律现实主义运动的背景
  与前述社会学法学思想一脉相承的是,兴起于上世纪30年代的法律现实主义运动同样旗帜鲜明地反对法律形式主义,对法律规则能指引法官判决的传统观点提出了质疑。法律现实主义主要以实用主义哲学为基础,以法律的客观社会现实为研究对象,重点关注的是法官的行为和司法的效果。
  法律现实主义有两大流派。其一,以卢埃林(Karl Llewellyn)为代表的学者关注的是,当法律可以以两种抑或更多种方式加以解释的时候,法官如何面对不可避免的政策选择问题。在这种情形下,法律现实主义者相信,相较于法官不顾自己的行为后果而做出决定,如果更多地受到社会科学的影响的话,社会将更加受益。法律现实主义中的这一派观点长久以来占据着统治地位,而且经常被用来证明法院依赖社会科学的正当性。与此相对的是,法律现实主义的第二派观点以弗朗克(Jerome Frank)为代表,更多地关注于法官的品性、背景对其法律决定的影响。比如,弗朗克曾经提出,“在由法官掌舵的司法活动中,人的因素是不可避免的。”{15}
  总的来说,虽然法律现实主义的以上两个分支在关注的视角上略有不同,但是两者都带有明显的经验主义特点。于是从上世纪30年代左右开始,正是法律现实主义者对经验主义的热情,与其他相关的因素一道促进了当时的社会在许多法律问题的解决上越来越多地使用社会科学材料。正是在这样的背景下,具有社会科学研究特征的证据形式也在这一时期在美国的法院中得到了初步同时也是谨慎的应用。而且,这些材料已经突破了“布兰代斯辩论摘要”那种简单引用前人已有的研究成果或统计报告的方式,开创了在个案的司法证明活动中实际开展社会科学研究的初步探索。
  (二)司法实践中遭遇的挫折
  在穆勒案之后,虽然以布兰代斯为代表的律师延续了辩论摘要的使用,但是真正意义上的社会科学证据在庭审中得到应用的步伐却是非常缓慢的。从上世纪初开始,由于一些复杂的诉讼出现并越渐增加,人们开始认识到,在一起诉讼中如欲将所有相关的人、事物都纳中其中全盘考虑不仅不必要,而且也是一件不可能完全的任务。为此,塞缪尔·约翰逊(Samuel Johnson)便曾经评论道,“你不必吃下整头牛就可以知道牛皮是硬的”。{16}然而,囿于学术研究和司法审判的传统,尽管传统的做法费时费力,但是法官在这个时期的诉讼中仍然倾向于墨守陈规,即所谓的“吞下整头牛”,尽管这样做很可能会让人倍感难受。
  例如,1932年的“詹姆斯· S.科克公司等诉联邦贸易委员会”(James S. Kirk & Co. et al. v. Federal Trade Commission)一案便是复杂的案件形态下仍然采取传统听证方式的典型。在该案中,法官逐一听取了700名妇女关于案情的证词。{17}显然,这种做法是相当耗时费力的。当然,在遇到证人数量很多的情况下,当事人有时也会从公众中选取一些“公众证人”进行作证。{18}但是这种做法的弊端也十分明显,由于代表性实际上无法得到保证,因此其证词的可靠性和说服力也会相应地大打折扣。
  于是,法律与社会科学交叉研究领域的先驱从这一时期开始考虑借鉴统计学中的抽样统计方法来解决诉讼中的这种证明难题,同时也相应地提高诉讼效率。1928年,由美国特拉华区联邦地区法院审理的“爱尔金手表公司诉爱尔金时钟公司”(Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.)案成为了当事人提出社会调查报告的第一起案例。
  该案的原告是一家生产和装配车用时钟的公司,请求法官判令被告停止使用任何包含“爱尔金”(Elgin)一词的公司名称或商业字号。原告向法庭提交了证人林恩(Arthue L. Lynn)的书面宣誓证词,以及作为其附件的2000份问卷调查。不过,原告在该案中也承认,提交该证据的主张“并无先例可言”。尽管如此,原告仍然指出,根据这种案件的性质,显然不可能从全国各地召集所有的证人到法庭来作证,于是也只有通过本案中所采取的取证方法才能够证明其所主张的商标混淆问题。{19}
  不过,对于法庭中出现的这个新鲜事物,法官却并未接受。理由在于,本案中出现的问卷调查报告由于不符合传闻证据规则的例外情形,因而被排除。这是因为,接受林恩调查的人并没有出庭,因此这些人的“证言”应当被排除。该案的判决结论也得到了其他诸多案例的认同,于是在上世纪20、30年代这一时期,法院一般都不认可社会调查报告的可采性。因此,相

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