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【期刊名称】 《河北法学》
论政府信息主动公开的行政诉讼
【英文标题】 On Administrative Litigation of the Disclosure of Government Information without Request
【作者】 许莲丽【作者单位】 中国人民大学
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 主动公开;信息公开诉讼;“相关性”条件;滥诉
【英文关键词】 information disclosure without request ; information disclosure litigation ; relevant condition; excessive litigation
【文章编码】 1002-3933(2009)10-0068-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 10
【页码】 68
【摘要】

在承认依申请公开应纳人行政诉讼受案范围的前提之下,主动公开信息的行为也理应迈进行政诉讼的门槛。但其在走出法院诉讼的大门之前,会遭遇现行诉讼制度难以解决的困境:滥诉的问题、司法权的界限问题、诉讼类型的问题等。对此,可以通过对现有诉讼制度的技术调整和修补改革来暂渡难关,但更为根本的还是通过信息公开制度的渐进发展来加以解决。

【英文摘要】

If disclosure of government information upon application can be included by the scope of administrative litigation caseacceptance, undoubtedly disclosure without request will be included too. However, there still exist some obstacles, suchas: excessive litigation, jurisdiction border, litigation catalog, etc. To solve these problems, the technical transactionand revision of contemporary litigation system can play an effective role temporarily, but the gradual evolution ofinformation disclosure system will eliminate it permanently.

【全文】法宝引证码CLI.A.1136020    
  
  

关于政府信息公开诉讼的受案范围问题理论界纷争不断。随着实践中涌现的众多“政府信息公开第一案”[1]以及2008年10月出现的第一起被告败诉的判例[2],理论界对于“依申请公开政府信息的行为应纳入行政诉讼的受案范围”的命题在态度上基本达成一致。而对于政府主动公开的行为是否也应受到司法审查、如何进行司法审查等问题上则疑虑重重,也欠缺相应的关注和探讨。对于这一问题,在承认“依申请公开政府信息的行为应纳入受案范围”的命题基础之上,本文拟就涉及政府信息主动公开的行政诉讼问题作一初步的探讨。

一、主动公开政府信息行为应该纳入受案范围

《行政诉讼法》规定的行政诉讼具体受案范围(肯定性范围)可分为三类:第一类是《行政诉讼法》第11条第1至7项列举规定的7种具体行政行为;第二类是该条第8项概括性规定的涉及人身权、财产权的具体行政行为;第三类是该条最后一款规定的其他法律法规确定为受案范围的具体行政行为{1}。应该说,政府信息公开诉讼属于其中的第三类。《政府信息公开条例》(下称《公开条例》)第33条第2款规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。并且,此处的“在政府信息公开工作中”既包括政府信息的主动公开也包括了政府信息的依申请公开。“有人认为,该条款关于提起行政诉讼的规定针对的只是依申请公开,对主动公开的行为不可诉。笔者解读不出这种含义。”{2}的确如此,在承认依申请公开政府信息的行为应纳入受案范围的前提之下,似乎主动公开政府信息的可诉性亦不再是问题了。但是这里不可回避的尴尬是:诉讼法的受案范围始终严守“具体行政行为”的关卡,而政府信息公开行为实为典型的行政事实行为。

对于事实行为的司法救济以前局限于行政赔偿领域,2000年最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(下称《若干解释》)颁布之后,法院审查的范围已经从行政行为扩大到事实行为,审查事实行为已经不存在任何障碍{3}。在确定受案范围的方式上,《若干解释》与《行政诉讼法》也不尽相同:对肯定性受案范围仅采用概括式而没有再采用列举式,对排除性受案范围则采用明确列举式。说明只要不属于明确列举的排除性受案范围,原则上均允许提起行政诉讼。而列举的排除性受案范围中、也即《若干解释》第1条第6项规定:为对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响不属于受案范围。那么,政府信息公开行为、尤其是主动公开行为对公民、法人或者其他组织权利义务有没有产生实际的影响呢?毫无疑问,若知情权在法律或宪法上能够证成,政府信息公开直接关系到公民知情权,不论是依申请公开信息的行为还是主动公开信息的行为理当可以诉讼。反之,恐怕依申请公开信息的诉讼也不得不在行政诉讼的大门之外徘徊。

由此可见,主动公开信息的行为已经可以迈进行政诉讼受案范围的门槛。当然,对于事实行为的司法救济问题和知情权的证成问题仍然有待推敲,也让信息公开诉讼显得不那么理直气壮,总有须经在诉讼的大门外瞻前顾后逡巡徘徊、或许还要鹄立良久尔后悄然潜入的意味,但是这是所有信息公开诉讼面临的共同问题,而不单是主动公开信息诉讼的独有窘境。

从比较法的视角来看,颁布了信息自由法案,而没有提供诉讼救济途径的国家不多;而为依申请公开的行为提供司法救济,而排除对主动公开申请的行为的司法审查则更为鲜见了。以美国为例,美国信息自由法规定公众可以通过三种方法了解政府信息:政府在联邦登记上公布;或虽不在联邦登记公布范围以内,但行政机关必须以其他方法公开、供公众查阅;行政机关根据公众的请求公开。前两种就相当于我国的“主动公开”。而信息自由法的诉讼范围包括违反上述三种公开的情况在内,但最典型、数量最多的诉讼是第三种情况的诉讼,即依申请公开的诉讼{4}。

二、主动公开信息诉讼的具体受案范围

具体而言,主动公开信息诉讼的受案范围包括以下行为:行政机关主动公开政府信息,侵犯公民、法人或者其他组织商业秘密或个人隐私或其他合法权益的;行政机关应当主动公开政府信息而没有主动公开,侵犯公民、法人或者其他组织其他合法权益的{5}。对于第一种涉诉行为可以进一步分为合法的主动公开和违法的主动公开。合法的主动公开是指符合《公开条例》等法律规定的主动公开范围、方式和程序的信息公开行为,即合法的、依裁量权做出的主动公开行为对于对公民、法人或其他组织的合法权益造成了侵害,主要是商业秘密的所有人或者隐私权人造成的损失。反之,则为违法的主动公开。

违法的主动公开,结合《公开条例》关于主动公开的范围、方式和程序来看,可进一步细化。《公开条例》对主动公开范围的立法模式采取的是一般概括加重点列举的方式,而排除公开的范围仅包括了国家秘密,对涉及商业秘密和个人隐私的政府信息可以裁量公开。美国最高法院1979年在克莱斯勒诉布朗案件[3]的判决中认为,情报自由法是一个实施行政公开的法律,该法只规定行政机关必须公开政府文件的义务。没有规定行政机关必须不公开政府文件的义务。行政机关对记载贸易秘密和商业或金融信息秘密的文件,可以拒绝公开,不是必须拒绝公开。行政机关对情报自由法免除公开的文件是否公开,有自由裁量权力{4}。因此,极端的来看,合法的主动公开的信息范IF'除了国家秘密以外,都可以涵盖。但是,如果说行政机关公开了经营者的商业秘密和公民个人隐私的行为是合法行为,似乎是极为荒诞的,也是十分危险的。我国《反不正当竞争法》、《刑法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律都规定了对商业秘密的保护,最高人民法院的若干民法的司法解释、正在制定中的《中华人民共和国民法》(草案)、《个人信息保护法(专家建议稿)》等都体现了对个人隐私的保护。因此,违法的主动公开,从公开范围的角度来看,包括公开国家秘密、公开商业秘密和个人隐私的行为。

其次,对于公开的方式和场所,《公开条例》虽列举了政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等具体方式,但赋予行政机关对公开方式的自由裁量权;公开的场所则规定必须设置在公共图书馆和国家档案馆,还可以设置其他的信息公开场所。另外,《公开条例》中主动公开的期限是该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开,法律、法规另有规定的除外。同时,行政机关还应负有编制、公布信息公开指南和目录并及时更新的义务。这样一来,从公开的方式和场所的角度来看,违法的主动公开主要涉及:未在“两馆”公开、超期公开和编制和公布了不符合信息《公开条例》要求的信息公开指南和目录的行为。

对于行政机关应当主动公开政府信息而没有主动公开,侵犯公民、法人或者其他组织其他合法权益的诉讼来说,既然知情权在法律或宪法层面的证成是政府信息公开诉讼得以存在、成立的逻辑前提,此处的合法权益自然也包括知情权在内。而有人主张此处的合法权益应作狭义理解,仅指人身权和财产权{2},这不仅会陷入前后逻辑自相矛盾,而且也曲解了行政诉讼法关于受案范围的规定,有违诉讼法和《公开条例》的立法目的。由此一来,但凡行政机关应当主动公开政府信息而没有主动公开,就必定侵犯公民、法人或者其他组织其他合法权益;也即任何公民法人或者其他组织认为行政机关没有主动公开应当主动公开的信息,侵犯了自己的合法知情权,即可提起行政诉讼。具体而言包括未主动公开《公开条例》规定的主动公开范围内的政府信息和未依法编制和公开政府信息公开指南和政府信息公开目录的行为。

三、主动公开信息诉讼面临的现实困境

那么,当主动公开信息的行为进入了行政诉讼的大门之后,又能否一步一步的顺利前行直至走出行政诉讼的大门呢?法小宝

对于合法的、依裁量权做出的主动公开行为的诉讼,在目前诉讼法坚持合法性审查的原则、仅对于行政处罚显失公正才存在合理性审查的状况下,实际上原告是没有获得胜诉的可能性的。换句话说,尽管原告可以提起诉讼,但是原告永远立于必败之地。这样的救济等于不救,白白耗费司法资源、增加社会成本。从某种意义上说,行政机关依法主动公开政府信息,侵犯公民、法人或者其他组织商业秘密或个人隐私或其他合法权益的行为的诉讼是在现行诉讼法下无法实现的诉讼、依然是没有诉讼救济途径的。

对于违法的公开国家秘密行为的诉讼,出现的几率很小、几乎为零,因为行政机关一般都更加倾向于保密,而不是公开。公开商业秘密和个人隐私行为的诉讼,从各国的信息公开诉讼实践来看,也是实为鲜见。这类诉讼类似于依申请公开中发生的“反信息公开诉讼”。其提起诉讼,是为了阻止行政机关公开某信息。这种诉讼被称作反信息公开行政诉讼,因为其诉讼目的和《条例》规定的公开政府信息的目的正好相反,故有此称{6}。不同之处在于,反信息公开类诉讼通常在申请人提出申请之后、行政机关公开信息之前发生,往往通过预先禁止令阻止信息的公开,实现诉讼的目的。而在主动公开中,只有当信息公开之后,原告才能得知合法权益受到侵害的事实,阻止行政机关公开的直接的诉讼目的绝无实现的可能。不过法院可以做出确认公开行为违法的确认判决,原告依此申请行政赔偿,也对行政机关产生积极的教育引导作用,减少和杜绝此类行为的再次发生。但是这两种诉讼在我国目前都将遇到法律适用的瓶颈问题。商业秘密,尚依稀有法可循;而个人隐私,并无实在的法律依据。

对于超期公开的行为、未在“两馆”公开的行为以及编制和公布了不符合信息《公开条例》要求的信息公开指南和目录的行为,法院可以做出确认公开行为违法的确认判决,监督行政机关依法公开信息。虽然现行诉讼制度可以有效的解决对这类行为的司法审查和监督的问题,但是此类诉讼更多的、更直接的体现了对于行政机关的一种监督,维护的是一种公共利益,对于保护公民的知情权相对而言则是次要的,附带的和间接的。因为即使是违法的公开,毕竟已经公开了政府信息,公民的知情权已经得到了一定程度的实现。这种状况的出现似乎与行政诉讼的主观诉讼特征不相容,我国现行行政诉讼法只设立了保护公民、法人和其他组织合法权益的诉讼种类,即保护当事人主观权利的主观诉讼,而没有专门设立保护国家和公共利益的客观诉讼制度{7}

对于起诉行政机关没有主动公开应当主动公开信息的行为,法院不难做出判决。我国诉讼法上有撤销判决、变更判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、履行判决、维持判决等六种判决方式。显然,这里较为可能采用的判决结果是驳回诉讼请求判决、确认判决、履行判决。当法院认为行政机关却应公开该信息而公开该信息已无必要时,做出确认行为违法的判决;或者法院认为行政机关不应公开该信息时,做出确认(不作为)行为合法的判决或驳回诉讼请求判决。但是当法院认为行政机关确应并且能够公开该信息时,法院该做出履行判决。但是这里依然会出现一些其他的问题。

首先可能会出现“滥诉”。虽然有学者认为:“假设像古罗马共和时代一样,任何人都可作原告,今天,中国的行政诉讼仍然不会门庭若市,诉讼是要成本的,没事找事或以诉讼为乐的情况,极难出现。”{8}但正如上文所提到的《公开条例》本身关于主动公开信息的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}姜明安.行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2007. 150.

{2}李广宇.政府信息公开行政诉讼的受理问题[N].人民法院报,2008 -07 -25 .

{3}江必新中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读[M].金城出版社,2001.31.

{4}王名扬.美国行政法[M]中国法制出版社,1995.1006,1017,974,962.

{5}莫于川,林鸿潮.中华人民共和国政府信息公开条例释义[M].北京:中国法制出版社,2008. 255.

{6}李广宇.反信息公开行政诉讼问题研究[J].法律适用,2007,(8).

{7}余安.行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题[J].法学,2001,(5).

{8}刘善春.行政诉讼原理及名案解析[M].北京:中国法制出版社,2001.483.

{9}杨建顺.行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角〔J〕河南省政法管理干部学院学报,2005,(4)你怀了我的猴子

{10}熊文钊.试论行政补偿[J].行政法学研究,2005, (2).

{11}姜明安.行政补偿制度研究[J].法学研究,2001,(5):16.

{12}章志远.给付行政与行政诉讼法的新发展—以行政给付诉讼为例[J].法商研究,2008,(5).

{13}江必新,梁凤云.政府信息公开与行政诉讼[J].法学研究,2007, (5).

{14}冯保军,李逊仙.市民状告规划局讨要咪表知情权[J].中国审判,2006, (5) :29 - 30.

{15}林鸿潮,许莲丽.论政府信息公开诉讼中的证明责任[J].证据科学,2009,( 1 ).

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