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【期刊名称】 《法制与社会发展》
中国代孕规制的模式选择
【英文标题】 On the Mode Choice of the Surrogacy Regulation
【作者】 王贵松【作者单位】 中国人民大学
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 代孕;生育权;人的尊严;公序良俗;规制模式
【英文关键词】 surrogacy; right to give birth;human dignity; good social custom; regulation mode
【文章编码】 1006-6128(2009)04-0118-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 4
【页码】 118
【摘要】

代孕是一个法律、伦理上的共同难题,国外存在着私法自治型、政府管制型、完全禁止型三种规制模式。中国政府采取了完全禁止的规制模式,却未能取得、也很难取得预期的效果。代孕是实现生育权的一种方式,却可能与代孕者、小孩的人格尊严和公序良俗相抵触。国家对代孕的规制,应该本着基本权利的基本原理,考量社会的接纳程度,在生育权、人格尊严与公序良俗之间作出适当的权衡,从而抛弃完全禁止的规制模式,履行其对多种基本权利的保护义务。

【英文摘要】

As a difficult legal and moral problem,surrogacy is regulated in three modes:aut onomyb-vate law, regulation by the government and absolute prohibition. China's government chooses the third mode but it didn't and is also difficult to achieve the expected effect. Surrogacy is a means to realize the right togive birth but might also be incompatible with the human dignity of the surrogate motherhood and the child and the good social custom and public orders. The regulation should accord to the basic principles of fundamentalrights,consider the social receivability, and duly balance between the right to give birth,human dignity and the good social custom. The government should abandon the mode of absolute prohibition and perform the duty to protect many fundamental rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.1136042    
  几家欢喜几家愁,有人在为人口爆炸而忧心忡忡,也有人因无法生育而紧锁眉头。于是,一种“代孕”的服务应运而生。然而,这种技术难度不大的“代孕服务”却引发了一系列的法律和伦理困境,或禁止,或放纵,或认为破坏自然的规律、贬低孕育的价值,或认为这是满足父权主义传宗接代的欲望,将女性身体和婴儿商业化,或认为这是现代科技给人类所带来的福祉,消除了不孕者的无尽苦痛,维护了婚姻家庭的稳定,如此种种,褒贬不一。法律规制(国家)应于何处着手,道德评判(社会)如何方为适当,值得我们去认真思考。
  一、一起代孕案件所引发的思考
  中国政府明令禁止代孕,但地下代孕禁而不绝,争议时有发生,甚至对簿公堂。2008年9月11日,南宁市江南区法院审结了一起离奇的抚养权纠纷案,小孩是一对夫妻(妻子不孕)用1万元委托一女子所生。法院认为原被告签订的代孕协议明显违反公序良俗,当属无效。但孩子已经出生,孩子的父母对孩子均有抚养权,由亲生母亲抚养孩子,对孩子的成长当然是有利的,但在孩子的父母必须分开的情况下,孩子只能确定由更有利于抚养孩子的一方携带。为孩子的健康成长着想,应由被告携带抚养孩子为佳。{1}这一民事案件的首要问题在于判断代孕协议的合法性,至于小孩的抚养则是另外一个层次的问题。法院在这里只是简单地以其违反公序良俗为由认定无效,而对于委托方的生育权、代孕者和小孩的人格尊严等问题则只字未提。在中国,宪法是否能保护这些少数人的权利,能否在生育权与公序良俗之间进行一次较量,这是本文所要关注的问题。
  所谓代孕,是指女子以为他人生育小孩为目的而怀孕生子的行为,这里的“他人”多数是不能或不宜生育者,而不包括自己的丈夫或性伙伴。该女子一般被称为“代理孕母”、“代孕妈妈”( Sur-rogate Motherhood),。应该说,“借腹生子”的现象自古有之。但传统的借腹生子是既借腹又借卵,而且还要通过性行为授精怀孕,在生育之后,既不给分娩者任何名分,也不由其抚养,而代之以委托方不能生育的女子。只是到了当代,可以通过人工授精的办法,让不能怀孕或不宜怀孕的夫妇精卵受精之后植入代理孕母子宫中,只借腹不借卵,从而实现现代型代孕的目的。也正是现代科技的发达,使得精子和卵子的来源变得多样化,使得生物学母亲、分娩的母亲和抚养的母亲可能会发生分离,使得子女的法律地位或者父母的认定变得复杂化。

┌────────┬──────┬─────┐
  │        │委托方的精子│捐献的精子│
  ├────────┼──────┼─────┤
  │委托方的卵子  │①     │②    │
  ├────────┼──────┼─────┤
  │捐献的卵子   │③     │④    │
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  │代理孕母的卵子 │⑤     │⑥    │
  └────────┴──────┴─────┘

  图1代孕受精卯来源的类型
  代孕按照不同的标准可以有不同的分类:1.从胎儿与孕妇之间有无血缘关系的角度可分为:妊娠代孕(Gestational Surrogacy)与基因型代孕(Genetic Surrogacy),前者又被称为完全代孕(FullSurrogacy)、宿主代孕(Host Surrogacy)等,即将不包含孕妇自身卵子在内的合子植人孕妇子宫,怀孕生子,包括上表中的①~③,它只是借腹而已;后者又被称为部分代孕(Partial Surrogacy)、直接代孕(Straight Surrogacy),是指将孕妇的卵子与非孕妇丈夫的精子以某种方式授精,由其怀孕生子,包括上表中的⑤,它不仅借腹,还借卵。当然,说⑤是基因型代孕,只是从目的上而言的,其最初的意旨在于生育一个小孩归精子所有者一方抚养,其实质是非婚生子女。2.从授精方式的角度可分为:体外授精代孕(IVF. Surrogacy),传统型代孕(Traditional Surrogacy)两种,前者是指将体外授精后的受精卵植入代理孕母的子宫,怀孕生子;后者是指将孕妇的卵子与非孕妇丈夫的精子以性行为的方式授精,由其怀孕生子。这一分类在道德上有意义,但在法律上则是没意义的,因为包括中国在内的多数国家法律连通奸均不曾禁止。3.从是否收费的角度可将代孕分为有偿代孕和无偿代孕。从各国的实践来看,这一分类是有法律意义的。在上表中,比较特别的是④和⑥。在②和③中,委托方找来的捐献的精子或者卵子与自己的卵子或精子结合,其所生子女也应视为委托方夫妻精子卵子的结晶。但在④和⑥中,不论精子还是卵子均与委托方无关,如果将这两种情形也称之为代孕,则完全是从委托的目的上而言的。④和⑥中的关系认定愈形复杂。
  代孕的类型如此多样,一律禁止是否妥当,禁止的目的在哪里?到底要维护怎样的价值和利益?又能通过怎样的形式去维护所谓的价值和利益?恐怕还不能简单地作出判断。
  二、代孕规制的三种模式
  应该说,国家的法律和社会的伦理均可能对代孕持一定的态度,不同类型的代孕被法律或伦理承认的可能性是不同的。考察世界上的主要发达国家可以发现,它们对代孕进行规制的模式大致可以分为三种:私法自治型、政府管制型和完全禁止型。
  (一)私法自治型
  所谓私法自治型,是指国家对于代孕行为只是制定规则,而任由私人之间依据私法途径完成,政府不予监管。美国的许多州便属于这一类型。
  美国并无统一的代孕联邦立法,也没有联邦最高法院的判决,而委诸各州自行其道。 1973年的《统一亲子法》(Uniform Parentage Act)只是对人工授精有所规定,2000年修订时增加了关于代孕协议(Surrogacy Arrangement)和代孕子女法律地位的内容,但该法只是统一州法运动的一部分,并无实际的法律效力。各州多数没有专门的代孕立法,主要由判例在代孕问题上发挥着重要的作用。
  第一个具有代表性的判例是发生在1985年新泽西州的Baby M案。该案中,代理孕母与委托方签订契约,孕母的卵子以体外授精的方式怀孕生子—基因型代孕,之后却拒绝交付婴儿,被委托方诉诸法院。新泽西州最高法院认为,从该代孕协议的内容来看,代孕协议实质上是收养协议,但收养不得付费,该协议违反新泽西州的法律;以协议的形式让母亲停止行使所有的亲权,让孩子脱离生母而成长,也违反了新泽西州的公共政策。故而协议当属无效。孩子的母亲就是分娩他的女性,她有权行使自己的亲权。但从孩子的最佳利益(Best interests)出发,应将该案中的孩子判由委托方抚养。[1]这一判决看似否定了代孕协议的合法性,但法院也指出了代孕协议合法性的空间:在当时的法律状态下,假设孕母并非被迫交付她的孩子,那么自愿的、无偿的同意担任孕母并不违反现行的法律。法院同时指出,这一判决并不影响立法机关改变当时的法律状态,使代孕协议合法化。[2]
  1993年,加利福尼亚州最高法院有关另一类型代孕—妊娠代孕的判决引起了高度的关注。在Johnson v. Calvert案中,代孕协议规定,以委托方夫妇的配子植入受托女子的子宫,该女子代孕成功后放弃对孩子的一切权利,其对价是购买保险并在成功分娩后支付一定的费用。但该夫妇发现孕母隐瞒了曾经流产的事实,孕母也发现该夫妇未购买足额的保险,遂要求给付足额,否则将拒绝交付婴儿。加州最高法院认为,在加州法律之下,虽然基因和分娩都可以建立起母子关系,但两者不能发生在同一个女人身上时,想要生孩子的是孩子的自然的母亲。该夫妇是孩子的基因上的、生物学上的、自然的父母,孕母对孩子不享有亲权。因此她就不能寻求宪法对母亲权利的保护。代孕并不是非自愿的奴役,契约在缔结时并无强迫,而且女性对于腹中的胎儿享有绝对的自主权,因此不能说代孕协议侵犯了其终止妊娠的自由。代孕协议是合法有效的,具有执行力,能够对抗孕母的主张。对于代孕协议是在剥削或贬低女性、特别是经济条件差的女性的主张,加州最高法院认为那是一个适合在议会讨论的问题,那里才有大量的经验性数据去加以验证,法院在案件中所能判断的只是案件中可能的后果。尽管常识会认为弱势的女性更有可能去做代孕的事情,但也没有证据表明代孕协议比因经济需求而接受低廉的甚至不情愿的工作更会剥削人。也没有证据表明代孕会形成孩子只是商品的观念。能看得到的有限资料表明,代孕并不存在对所有参与者严重的负面影响。[3]这一判决认定了代孕协议和代孕付费的合法性,并将孩子判给了委托方。上述两个判决看似结论完全不同,但却都十分重视基因的因素,其差别只是由于各州的法律不同所致。卧槽不见了
  目前,美国有26个州允许代孕,5个州和1个特区(包括亚利桑那、密歇根、纽约、犹他、华盛顿以及哥伦比亚特区)认为代孕是犯罪,其他19个州认为代孕协议无效,并禁止缔结带有报酬和对价的代孕协议,但并不反对自愿的代孕。由此可见,绝大多数州均允许自愿的无偿代孕,其他类型的代孕则各州有所不同。
  (二)政府管制型
  所谓政府管制型,是指政府对于代孕问题进行管制,如无政府的许可,不得实施代孕,代孕行为也要受到政府的监督。英国属于这一类型。
  1978年,世界上第一例成功的试管婴儿在英国诞生,标志着人类在胚胎学上的重大进步,同时也显示了英国人工生殖技术的水准。为了探讨人工生殖技术对社会可能造成的影响,英国于1982年成立了人类授精与胚胎发展研究委员会,1984年公布瓦诺克报告(Warnock Report),建议禁止代理孕母行为,强调因个人目的而利用另一人代理怀孕是不道德的,且担心造成商业剥削的危险及私下利他性代孕或不收取费用的代孕。然而,1985年,英国法院审理了一起跨国代孕的案件(Baby Cotton案),一名英国女性通过美国的商业中介机构为瑞典的一对不孕夫妇顺利产下一名女婴。法院认为有偿代孕违法,但基于子女的最佳利益将小孩判给了瑞典的夫妇。[4]这一案件说明代孕已现实地存在于英国。为了应对由此所引起的恐慌,英国于当年就迅速制定了《代孕协议法》(The Surrogate Arrange-ment Act 1985)。该法虽然只有五条内容,却为代孕行为提供了基本的准则。该法禁止商业性的代孕行为,禁止媒体刊登代孕的广告,[5]但对于非商业性的代孕则持放纵态度,对代孕行为的后果、对子女的法律地位等问题亦未置一词。1990年,英国为弥补《代孕协议法》的缺憾,制定了《人类授精与胚胎法》(Human Fertilisation and Embryology Act 1990)。该法要求代孕须获得人类授精与胚胎研究管理局(Human Fertilisation and Embryology Authority)的许可;代孕协议不具有执行力,不是双方权利义务的根据,而只是代孕关系存在的证据;代孕可以支付“合理的费用”,但不得进行其他的金钱给付;该法坚持分娩者为生母的原则,认定代孕者(包括基因型代孕和妊娠代孕)为母亲,委托方可以依据《收养法》来获得亲权。[6]《人类授精与胚胎法》对于代孕制度的完善确实是有其积极意义的,解决了代孕子女的身份确认问题,为代孕者提供了一定的法律保障,还加强了国家对代孕问题的监管,但是该法并非专门的代孕法,对于“合理的费用”也未作界定,否定了代孕协议的执行力之后,也给法官和当事人增添了认定的负担。代孕中的问题未能全部解决,是否要制定一部专门的代孕法等问题正在热烈的讨论之中。{2} (P51)但可以肯定的一点是,英国不承认代孕协议的强制性,允许非商业性的代孕。
  (三)完全禁止型
  所谓完全禁止型,是指国家禁止各种形式的代孕,甚至以刑罚加以惩罚。德国、法国、日本等均属于这一类型,但无一例外均存在着地下代孕。
  这里主要来考察与中国具有相似文化背景的日本。日本称代孕为“代理出产”,称代理孕母为“代理母”。日本厚生省厚生科学审议会曾在2000年12月提出“人工生殖原则的报告书”,确立了生育的子女福祉优先、不得将人当作专门的生殖工具、充分考虑安全性、排除优生思想、排除商业主义和守护人的尊严等六大原则,它认为无论是妊娠代孕还是基因型代孕,均是将人当作专门的生殖工具,给第三人造成极大的风险,特别是考虑到生育下来的孩子的福祉,应该禁止代孕。[7]不过,日本政府对此并未立法,但在执法上明确禁止任何形式的代孕。
  近年来颇受关注的向井亚纪代理孕母事件也被提到了日本最高法院。该案中,高田延彦与向井亚纪夫妇因无法生育,便用自己的精子卵子委托一个住在美国内华达州的美国女子代孕生下一对双胞胎,并经内华达州法院认定亲子关系成立。回日本后作为亲生子申报户口,但东京品川区长以分娩者不是向井亚纪,不认可其嫡出亲子关系,拒绝予以登记。该夫妇不服,先后诉至东京家庭法院、地方法院、高等法院,请求撤销决定。东京高等法院认为,日本民法在制定时并未考虑到自然怀孕之外的方法来怀孕生子,但不能说这种方式无法兼容于现行法秩序之中,人工授精已经得到法律的承认,只是在民法上尚无法依据代孕协议确定亲子关系。而内华达州法院已依据该州法律认定了其间的亲子关系,且代孕协议仍优先考虑代理孕母的身体和生命安全,并未侵犯代理孕母的尊严;参考该夫妇与小孩之间的血缘关系,考虑到小孩的福祉,承认该确认判决在国内的效力并不违反公序良俗。遂要求品川区长受理该登记申请。[8]
  但这一判决被日本最高法院推翻。日本最高法院认为,代孕协议虽然在美国内华达州合法,并取得内华达州法院对法律上亲子关系的认定,但外国判决在日本国内申请强制执行,须以不违反日本国法律及公序良俗为前提。然而日本民法并不能包含不怀孕分娩者可为母亲的旨趣,故其母子关系不能成立。于是否决了向井亚纪将经代理孕母生下的两个小孩登记为自己子女的申请。但法院同时也强烈希望立法能考虑社会的一般伦理感情,尽快对医疗法制、亲子法制作出研究。[9]日本妇女组织、医学界等社会各界就此也展开了激烈的争论,目前日本政府仍未就此立法。
  三、代孕规制模式的中国选择
  各种代孕规制模式的存在,也显示了代孕问题的社会性和复杂性。不同国家对代孕问题有着不同的接纳程度和规制密度,会根据自身的情况作出适当的选择,而不必一味地追随所谓的自由和秩序。
  (一)中国现行的代孕规制模式
  目前,中国对代孕行为的规制主要由卫生部的部门规章规定。2001年《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”(第3条第2款),医疗机构违法实施代孕技术的,要由卫生行政部门进行处罚,直至追究刑事责任(第22条第2项)。[10]《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》在“保护后代的原则”之下规定“医务人员不得实施代孕技术”。由此可以看出,第一,中国政府的态度是禁止代孕,不论是妊娠代孕还是基因型代孕。按照“伦理原则”的体系解释,禁止实施代孕技术,其动因在于“保护后代”。这一目的具有正当性,只是其实际的考虑恐非局限于此,这里姑且不论。第二,代孕行为的惩罚对象是实施代孕技术的医疗机构。对于代孕的委托方不予惩罚,不仅有其法律原因,也有很长的传统背景。孟子曰:“不孝有三,无后为大。”(《孟子·离娄上·第二十四章》)国人对于传宗接代的情感根深蒂固,不得已而寻求代孕时,应该说情有可原。代理孕母代人生育,其所受的苦难不可谓不大,若已是经济上的弱势群体,国家再施以惩罚,自属不当。故而惩罚医疗机构有其合理之处;而且作为规章制定者的卫生部也很难对医疗机构之外的主体进行惩罚。
  然而,我国这种对代孕的完全禁止模式并没有收到预期的效果。现实中,代孕的广告、网站肆意流布,代孕行为我行我素,但鲜有被惩罚者。其原因何在?是执法不力,还是完全禁止型的规制模式自身存在着重大的缺陷?笔者认为,两方面的原因都存在,很大程度上是因为规制模式自身存在缺陷,导致执法时很难找到合法的手段去实现既定的目标。
  (二)选择代孕规制模式的考虑因素
  上文所述的三种代孕规制模式,其首要的差别在于代孕是否合法,换言之,能否允许代孕行为存在,若允许,又允许何种类型的代孕。至于其后续的子女的法律地位、父母的身份认定等问题,主要是亲属法问题,其确定的方法亦非三种模式自身所特

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王斯等.是“借腹生子”还是非婚生子?[N].当代生活报,2008-09-13 (3).

{2}潘荣华,杨芳.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学,2006, (11).

{3}〔德〕康德.道德形而上学原理[M].苗力田译.上海:上海人民出版社,2002.

{4}黄桂兴.浅论行政法上的人性尊严概念[A].城仲模.行政法之一般法律原则[C].台北:三民书局,1999

{5}法治斌,董保城.宪法新论[M].台北:元照出版社,2004.

{6}王贵松.价值体系中的堕胎规制[J],法制与社会发展,2007, (1).

{7}颜厥安.鼠肝与虫臂的管制[M].台北:元照出版社,2004.

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