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【期刊名称】 《法制与社会发展》
走出二元对立的思维困境
【副标题】 阿克曼对美国宪法变革机制的检讨【英文标题】 Beyond the Paradox.of Dualism Thinking
【英文副标题】 the Reflection of Ackerman on Evolution MechiniSm in the Constitution of the US
【作者】 孙文恺【作者单位】 南京师范大学
【分类】 法理学【中文关键词】 阿克曼;宪法变革;宪法第5条;活宪法
【英文关键词】 Ackerman; evolution of constitution; article 5 of constitution; living constitution
【文章编码】 1006.6128(2009)04-0020-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 4
【页码】 20
【摘要】

阿克曼在区分宪法政治和常态政治的前提下,通过分析美国宪法史上的重要事件,根据二元民主的宪法理论指出:美国宪法政治时期的宪法变革经历了发出宪法改革的信号、提出宪法改革方案、决定宪法改革命运的程序、宪法改革方案的批准和宪法改革成果的巩固五个阶段。阿克曼关于宪法变革的历史学与社会学观点,不仅消解了法律形式主义和法律现实主义的对立,他还进一步以此为基础提出了“人民主权动议”和“活宪法”的宪法修正理论。阿克曼的宪法变革理论虽具现实性,但却有着不确定性的缺陷。因此,阿克曼所要解决的,恰恰是理性与经验之对立所造成的不确定性这一法律理论的永恒主题。

【英文摘要】

Under the premise of differentiating constitutional politics and normal politics,and analyzingthe crucial incidents in the history of US constitution,and utilizing the dualist democratic constitutional theo-ry, Ackenman divided the transformation of constitution in the constitutional politics of the US into five stage's,namely sending the sings of revolution,presenting the plans for revolution,deciding the procedure of revolu-tion, the approval of plans for revolution, and the solidification of revolution. His historical and sociologicalviews on evolution of constitution diminished the contradiction between formalism and realism in law, and pro-posed the theory of“popular sovereignty motion” and“living constitution”in amending constitution.Ackerman' s view is realistic but has the deficits of uncertainty. What Ackerman should solve is the eternaltheme of uncertainty arousedbthe contradiction of ration and experience.

【全文】法宝引证码CLI.A.1136052    
  作为人类历史上第一部成文宪法,美国宪法的修正程序或许比它的实体内容更能引起现代人的关注。毕竟,在1787年制定宪法之时,费城会议的代表们就意识到宪法变革程序的关键性作用:“过去的惨痛经验是只要有一个州反对就足以阻碍所有其他州的意愿,因此必需修改邦联条款。新宪法中应有不需要所有州都同意的规定,这在当时是明显必要的”。{1} (P44)依此精神,费城会议代表们在新宪法的第5条规定,四分之三州的批准就足以使修正的宪法生效。根据这一程序性规定,1787年制定的宪法于1789年3月4日发生法律效力。
  经过两百多年的发展,美国宪法增加了二十七个修正案。这些修正案从形式到内容都大大地改变了1789年美国宪法、改变了美国人民的国家身份和社会生活。那么,这些修正案是否全部按照宪法第5条规定的程序而获通过呢?对此问题,人们存在着颇多争论。在众多不同的解释美国宪法变革的理论中,两种对立的宪法变革观点令人瞩目:法律形式主义者认为美国宪法的修正是严格地按照宪法第5条之规定进行的;法律现实主义者认为美国宪法的变迁是不同时代的政治家和人民基于特定情形而进行的全面制度创新。美国耶鲁大学政治学和法学教授布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)通过长期研究,提出了综合两种对立观点的宪法变革理论。[1]
  一、关于宪法修正的两种对立理论及其困境
  美国宪法第5条规定:“国会遇两院三分之二议员认为必要时得提出本宪法之修正案,或应各州三分之二之州议会的请求而召集制宪会议提出修正案。在任一情况下,经各州四分之三之州议会,或各州四分之三之州制宪会议批准,该修正案即作为本宪法之实际部分而发生效力,具体采用哪种批准模式应由国会决定之;……。”对此程序性规定在宪法变革过程中的作用的不同理解,造就了两种对立的宪法变革理论。
  (一)法律形式主义与法律现实主义对美国宪法变革模式的不同阐释
  美国宪法学界的主流理论认为,美国宪法的修正从来都是按照宪法第5条设计的修宪机制进行的。这一修宪程序不仅适用于美国历史上大多数常态的宪法修正,也适用于像重建、新政这两个特殊时期的宪法变革。因此,脱离宪法第5条的规定讨论美国宪法的变革,是一种毫无必要的时间浪费。{2} (P7-14)阿克曼称这种主流的宪法变革理论为“法律形式主义(Formalism)”或“严格法律条文主义(Hypertextualism )”以及某种程度上的“法制主义(Legalism)” 。
  另一种相对弱势的理论,对美国宪法的发展进行了现实主义的解读。该理论认为,美国宪法在建国、重建和新政时期经历的变革都是在特定历史条件下,美国人民进行的宪法创新。这一系列的创新是美国人民以实用主义哲学为指导,在既无先例可循、又打破宪法第5条之限制的条件下做出的。
  (二)法律形式主义与法律现实主义的困境
  在解释美国宪法变革的实践时,上述两种关于宪法变革的理论都面临着无法摆脱的窘境。
  1.法律形式主义的困境
  第一,宪法第5条规定的不明确是法律形式主义面临的第一个难题。宪法第5条具有明确的内涵,是法律形式主义立论的前提。然而,该法律条文的含义恰恰是模糊的。首先,它设计了“一个繁杂的制度。它将四种不同的组合置于我们面前:联邦制宪会议(Federal Convention)—诸州制宪会议(State Conventions);联邦制宪会议—诸州议会(Legislatures);国会(Congress)—诸州制宪会议;国会—诸州议会”。{2} (P71)该条文并未明确指出宪法的修正到底应该采取哪种模式。其次,关于四分之三州议会或州制宪会议之批准的规定也不具有直接的可操作性。毕竟,该条并没有明确规定各州议会、制宪会议在何种情况下(例如,过半数、三分之二多数还是四分之三多数通过),才可被视为批准了宪法修正案。
  第二,法律形式主义在解释重建时期的宪法变革时陷入两难处境。重建时期的宪法变革主要表现为宪法第13、 14修正案的制定与批准。如果从法律形式主义的视角,以宪法第5条的规定衡量这两个宪法修正案,那么它们的合法性就不能同时获得证明。{2} (P101-111)在国务卿西华德宣布宪法第13修正案发生法律效力时,他把八个企图从联邦中分裂出去的前南部邦联州计人批准宪法的二十七个州中。[2]也就是说,在宪法第13修正案的批准问题上,南部叛乱各州政府的合法性并未受到质疑。然而,“国会”在此后不久提出宪法第14修正案时,却将南部各州的国会代表关在了国会大门之外。按照宪法第5条的规定,如果将南部各州代表排除在外,那么这个“国会”根本就没有提出宪法第14修正案的资格—因为这个所谓的“国会”永远都无法达到宪法第5条规定的提出宪法修正案的三分之二多数。在宪法第13修正案的批准和宪法第14修正案的提出之间,出现了不能根据宪法第5条同时证明它们合法性的两难!
  第三,法律形式主义无法解释新政时期的宪法变迁。新政时期,美国宪法的内容发生了巨大的变化。但宪法内容的变革却没有反映在法律形式上:在罗斯福将近13年的任期里,美国宪法没有增加任何一个修正案。以法律形式主义者的观点看,新政时期美国宪法没有进行形式上的修正说明宪法没有发生改变。可是,这种判断显然与事实大相径庭。
  2.法律现实主义的困境
  法律现实主义者同样不能对特定时期宪法变革的现象给予合理的解释。建国、重建和新政时期的宪法改革者们并没有大刀阔斧地抛弃当时的宪法修正制度框架,进行全方位的宪法改革。在1787年宪法制定的过程中,以麦迪逊为首的一些律法尊重主义者总是小心翼翼且尽可能地在法律规定的范围内行事。{2} (P50 -53)在内战结束后的南部重建过程中,总统约翰逊反对国会提出的南部重建方案也有着充分的法律依据。特别值得一提的是,国会内部的不同派别在关于南部重建的问题上也发生了激烈的交锋:国会中的温和派反对激进派主张的关键理由恰恰是后者的宪法改革举措大幅度地僭越了既有的法律规定。{2} (P141-156)新政时期的罗斯福总统推动了大规模的宪法改革,但他在第一任期内对宪法的尊重以及他试图制定宪法修正案的努力说明:罗斯福同样希望在既有宪法制度的框架内推动宪法改革。由于他对“即使在包括百分之九十五之投票人口的三十五个州支持该修正案的情况下,总数仅占投票人口百分之五的十三个州也足以使宪法修正案无法获得通过”的担心,{2}(P326)罗斯福才最终放弃了制定宪法修正案的努力。概言之,法律现实主义者无法解释宪法改革者对既有修宪制度的敬畏。
  二、阿克曼阐释宪法变革的理论前提
  为了全面而令人信服地阐释宪法的变革,阿克曼以“没有哪项单一的工作、哪种单一的思想能够公正地对待宪法的精神”的基本原则为指导,{3} (P162)进行了一些基本的理论铺垫。
  (一)宪法政治与常态政治:宪法变革的背景
  区分宪法政治(Constitutional Politics)与常态政治(Normal Politics),构成了阿克曼阐释美国宪法变革的基本背景。宪法政治之异于常态政治主要有如下诸端。北大法宝,版权所有
  1.宪法政治期间,人民大众对政治和宪法改革问题给予了更多的关注;而常态政治下的人民则更多地关注日常生活,把国是的决定权留给了民选政治家。在建国、重建和新政三个主要的宪法政治时期,不同派别的政客们都全力以赴地动员选民、力争获得他们的支持以击败政治对手。广大选民亦积极回应,并在慎重的思考后,通过投票表达其意志—把迎合他们口味的政治派别送上权力的顶峰,以推动宪法的变革。
  2.宪法政治期间的宪法变革较常态政治期间的宪法变革要剧烈得多。1787年宪法突破了《邦联条例》的限制,不仅使宪法内容发生了质变—使北美各州从一个松散的联盟转变成了一个联邦国家,而且宪法的修改程序也发生了巨大变化。重建时期的宪法改革把黑人推上了国家的政治舞台;新政时期的宪法改革更使美国从传统的自由放任主义向积极干预经济的国家政府过渡。与此相较,常态政治期间的宪法变革不易被人们发觉,它大多是由法院通过若干案件的判决逐渐完成的。概言之,常态政治期间的宪法变革显得更为温和。
  3.与常态政治相较,宪法政治并非人们生活的主流。宪法政治固然重要—因为它是美国宪法发生大规模转向的时期,但常态政治仍然占据着普通人的主流生活。在参与了宪法改革的讨论后,人们渴望尽快地回到日常的社会生活中。毕竟,人民不可能长期把关注的目光停留在国家前途和宪法改革的问题上。从这个角度看,宪法政治有向常态政治回归的必然趋势。
  (二)条文与先例:宪法变革的坐标
  宪法修正程序的相关规定与历史上的宪法改革先例,为宪法改革指明了基本的方向:宪法改革要尽量地遵守现有的法律规定,但又不能裹足不前。换言之,宪法改革的主要目标在于通过形式上尽可能合法的程序,参酌历史上的宪法改革先例,赋予形式上似乎合法的宪法改革实践以全新的宪法意蕴。在宪法政治期间,这种改革方式显得更为重要。
  现有的法律条文和历史上的宪法改革先例,构成了建国时期的联邦党人、重建时期的共和党人以及新政时期的民主党人推进宪法改革的坐标。联邦党人“为达到修改邦联条款这个唯一而迫切的目的”召集的费城会议(Convention), {1} (P35)恰好是上述两个因素综合作用的结果。召集会议的目的符合《邦联条例》的规定,但会议的形式却有违法之嫌。这个在形式上有违法之嫌的会议反过来又突破了它当初设定的“合法目标”。费城会议的合法性只有在宪法改革先例中才能获得证明。为此,阿克曼把人们的目光引向了英国的光荣革命。在英国宪法中,“convention”意味着有法律瑕疵的议会,特别是指1688年光荣革命后举行的那次会议。建国时期的联邦党人之召集费城会议,“只是阐释了英国宪法史上的一个伟大先例。这个先例是在巩固光荣革命原则的1688会议中创造的”。{2}(P33)为提出宪法第14修正案,重建时期的共和党人把南部各州代表关在了“国会”大门之外的做法,又效法了费城会议。以此类推,新政时期罗斯福为迫使联邦最高法院支持其新政法案而提出的法院改组方案,[3]也参酌了重建时期国会为限制总统权力而通过的《法院紧缩法》等有违常规的措施。
  阿克曼对宪法条文与宪法改革先例并重的宪法变革解释理路,深受普通法传统的影响。众所周知,制定法与判例构成了普通法系的两个重要法律渊源,而“先例必须遵守”的原则又是普通法系司法传统中的铁律。阿克曼以法律条文和宪法变革先例证明美国宪法变革之合法性与合理性的做法,深深地打上普通法思维方式的烙印。
  (三)实体与程序:宪法变革的动力
  “我们人民”始终是宪法变革的推动力,它包括实体和程序两个方面的内容。
  从实体意义上看,“我们人民”通过积极地参与选举,把自己支持的政治派别推上领导地位,以推动宪法改革的展开。在以宪法改革先例而非宪法条文指导宪法改革实践的过程中,人民理性而持久的支持构成了宪法改革派论证其宪法变革实践之合法性的最重要因素。重建时期的共和党人长期对总统位置的控制,[4]以及罗斯福总统破天荒地四次连任,都是人民以选举的方式表达其宪法改革意图的明证。因此,实体意义上的“我们人民”是推动宪法改革的重要动力。
  程序意义上的“我们人民”,“是一个能有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动的程序。它是一个特别的程序:在与平时不同的宪法政治时期,大多数普通美国人都对公民权以及华盛顿的动态等问题倾注了更多的时间和精力。如果高级立法的体制能够正常运转,它将有效地引导积极参与宪法讨论的公民实现普通百姓和政治精英之间的对话—它将首先赋予持不同观点的政治精英们阐明各自宪法观点的机会;尔后,它会引导人民参与到宪法讨论中来,并通过投票表明自己的立场。而公民投票又为政治精英们在下一阶段提出怎样的宪法讨论主题指明了方向。其后,政治精英们再在下次选举时把这些宪法讨论的主题提交人民进行讨论和表决;以此类推。……随着普通百姓从宪法讨论的大潮中日渐淡出,这一程序亦告终结;……”。{2} (P187 -188)“我们人民”的两重含义,为我们提供了审视宪法变革的不同视角。
  三、二元对立思维方式的整合路径及方法
  在进行了上述的理论铺垫后,阿克曼独辟蹊径地将法律形式主义和法律现实主义的宪法变革观点整合起来。他运用历史学和社会学的方法,把两种形式上对立的观点融于美国日渐浓重的国家主义观念和高级立法的实践之中。
  (一)整合两种对立理论的基本观念:从州权中心主义到国家中心主义  两百多年的发展,赋予了“我们人民”以全新的涵义:它已经从建国初期重视各州权力的“我们人民”(We the People of the United States of America),渐渐地转变为现在更重视联邦权力的“我们人民”(We the People of the United States of America)“在建国时期,美国人首先是纽约州或弗吉尼亚州的公民,而对合众国的公民身份尚心存疑虑。在此情境下,给予四分之一州以全面否决根据宪法第5条制定的宪法修正案的做法是合适的。但是,内战粉碎了对合众国如此强势的联邦主义理解,随着时间的推移,美国人发展出了一种对自己作为人民的更为国家主义的理解方式”。{4} (P62)“我们人民”赖以存在的政治实体之性质的改变,也改变了“我们人民”的国家与宪法身份。因此,无论是以宪法第5条还是参酌宪法改革先例进行的宪法变革,都以逐渐强化联邦政府权力的国家主义为最终价值依归。这种价值追求,也是实体意义上的“我们人民”通过“我们人民”的程序而展开。在日渐强化的国家主义观念中,法律形式主义和现实主义的宪法变革理论在阿克曼这里得到整合。
  这种强化联邦权力的理念甚至可以上溯到1787年宪法。在宪法起草的过程中,详情委员会于8月6日提交的宪法初稿中罗列了十三个州的名称。它明确写道:“我们……(十三个州的名称)人民”。这种表达方式一直到制宪会议第三个阶段结束的9月10日都没有发生改变。然而,在9月12日文字排列和风格委员会完成的宪法终稿里,十三个州的名称被删除,而代之以笼统的“我们美利坚合众国人民”。{5} (P443, P712, P727)这种或许本属不经意的文风改变,却改变了十三州在“联邦”(或许称当时的那种“联邦”为“联盟”更确切)中的地位:各州的整体利益已经高于各州的利益。这种强化联邦权力的观念在历经内战的考验后进一步获得强化:“内战的杀戮催生了更强的国家身份。宪法第14修正案的制定者在美国历史上第一次明确地宣布,公民的国家身份是首要的,而公民的各州身份处于从属地位。通过这些词句,共和党人试图将联邦党人确立的以各州为中心的联邦转变为以国家为中心的联邦”。{6} (P1746)这种观念经过新政的洗礼再次得以深化,并鲜明地体现于现任总统奥巴马庆祝大选获胜的演讲中:“所有这些美国人,都在向世界发出一个信息,那就是,我们从来不仅仅是无数个人的累加,不仅仅是红州(代表共和党)和蓝州(代表民主党)的混合体;我们是,也将永远是,美洲上团结起来的州(即美国)”。{7}
  国家主义的意识形态成为推动美国宪法变革的重要价值目标之一。在国家主义意识形态的支配下,无论是法律形式主义者还是法律现实主义者阐释的美国宪法修正,都是在“使美国更像一个国家”之理念的指导下进行的。换言之,从州权中心主义向国家中心主义的转变,成了阿克曼整合两种不同宪法变革理论的主导观念。
  (二)整合两种对立理论的高级立法:从“二元宪政理论”到宪法改革实践[5]
  与国家主义观念逐渐增强的发展趋势相适应,高级立法(Higher Lawmaking)的动力已经由早期的联邦与各州之间的分权(Division of Power),转变为联邦政府各部门之间的分权(Separation of

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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中小学减的负已经加到家长身上了

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{10} . Bruce Ackerman, David Fontana. Thomas Jefferson Counts Himself into the Presidency[J].Virginia Law Review,2004,(90).

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{12}[美]理查德·贝拉米,达里奥·卡斯特里奥.宪政与民主—政治理论与美国宪法[A].鲁兵译,佟德志校,佟德志.宪政与民主[C].南京:凤凰出版传媒集团,江苏人民出版社,2007.

{13}[法]托克维尔.论美国的民主:上卷〔M].董果良译.北京:商务印书馆,1988.

{14}〔美」罗斯科·庞德.通过法律的社会控制法律的任务[M].沈宗灵,董世忠译.北京:商务印书馆,1984.

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