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【期刊名称】 《河北法学》
中美劳动者保护立法的模式比较及思考
【英文标题】 The Comparison and Analysis of Legislation of Labor Protection in China and U. S.
【作者】 董润青【作者单位】 上海蓝白律师事务所
【分类】 比较法【中文关键词】 劳动者保护;禁止歧视;解雇保护
【英文关键词】 labor protection; anti-discrimination; discharge restriction
【文章编码】 1002-3933(2009)10-0192-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 10
【页码】 192
【摘要】

美国与我国的法律制度都强调保障劳动者的权利,限制雇主滥用其支配地位。但是两者侧重点有所不同,美国在实行雇佣自由的同时强调禁止雇佣歧视;而我国则强调提高解雇保护以稳定劳动关系。相比之下,美国的法律制度更有利于劳动关系和谐。我国今后立法可以借鉴美国当前法律制度,在加强反歧视立法的同时放宽解雇保护。

【英文摘要】

Legislations in both China and America stress the importance to protect the labors from the employers′ abuse of theirvantage position. However, there are differences about how the legislations in each country achieve that purpose.

Legislations in America adopt‘at will employment′ while promoting anti-discrimination. On the other hand, legislationsin China emphasize on safeguarding the stability of employment relations by restricting employers′ right to discharge. Bycomparing the two systems, the American system should be more favorable in terms of harmonious employment relations.Future legislations in China can make reference to the current American system by improving anti-discrimination law-makings and loosening the restriction of discharge.

【全文】法宝引证码CLI.A.1135991    
  
  

2008年1月1日实施的《劳动合同法》及《促进就业法》重构了我国的劳动用工体系,将对劳动者的保护提高到了新的台阶。然而,时逢中国经济触顶下探之际,各方对于新的劳动体系能否良好运行的争论愈演愈烈。本文旨在通过对比中美“解雇保护”和“禁止歧视”制度来论证我国当前劳动者保护立法之利弊,并为我国今后相关立法提出建议。

一、美国雇佣的基本制度

美国的雇佣制度可以说是一套以禁止歧视为主加强解雇保护为辅的制度。

解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约,这种制度只适用于雇主,对雇员不适用。

美国雇佣制度长期以来实行“雇佣自由制度”( at willemployment doctrine),即雇主可自由解雇员工,即使没有合理理由。对于解雇保护,美国法律尊重雇主和员工的意思自治,允许双方通过协商约定解雇保护条件。

在历史上,“雇佣自由”制度受到了一定的批评,称其过分偏重雇主的利益,受雇者由于欠缺个体谈判能力,而不得不接受雇主所提出的就职条件。于是,美国于1935年颁布《国家劳动关系法》(National Labor Relation Act),规定了雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇,为员工与雇主就解雇保护条件进行集体谈判奠定了基础。

部分州的法院在司法实践中亦确立了“违法解雇”(wrongful discharge)制度来限制“雇佣自由”原则。其主要包括三方面:1。公共政策理论,即如果雇主的解雇决定违反了一州政府的公共政策,则此决定违法且雇员可要求恢复劳动关系。2.默示契约理论,即雇主书面或口头的承诺可构成之后限制其解雇权的契约,比如公司雇佣手册或规章制度等。3.公平诚信理论,即如果员工证明雇主恶意解雇(如为避免支付养老金而解雇),则解雇决定无效。

虽然遭到一定的限制,但雇佣自由原则在美国雇佣体系中的主导地位并没有变。在美国劳动法领域中,HoraceGay Wood的一段话经常被引用:“对我们来说,以下规则是不可动摇的,即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣hiring at will,……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效,那么它就是不确定期限的,并可依据任何一方当事人的意志而终止。”总的来说美国的解雇保护水平并不高,雇佣关系相对自由,但这并不表明雇主可以任意枉为,美国法律对于劳动者劳动权的保护更多的是由禁止歧视制度体现出来的。

美国当代的“禁止雇佣歧视”制度始于1964年制定的《民权法案》第七章,该法禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施歧视[1]。随后美国联邦政府又先后出台了《反对就业年龄歧视法》(ADEA)、《美国残疾人法》(ADA)、《公平报酬法》(EPA)等禁止歧视的法案。在州的层面上,许多州将“禁止歧视”的范围扩大到了婚姻状况、政治背景以及性取向。发展至今,美国已经基本形成了一套由制定法和判例法组成的完整的“禁止雇佣歧视”体系。北大法宝,版权所有

在实体法方面,《民权法案》并没有对“歧视”一词给出明确的定义,而是将这个任务交由法院来完成。在长期的司法实践中,美国法院将“雇佣歧视”分为“差别对待歧视”(disparate treatment discrimination)和“差别影响歧视”( dis-parate impact discrimination)。前者指雇主仅仅由于种族、肤色、宗教以及其他受到保护的因素而对某些员工实施差别对待。后者指虽然雇主实施了表面上看似平等、中立的雇佣行为,但在效果上却对某些群体产生了更为不利的影响,并且这种影响并非由于必要的商业行为而导致的[2]。而“差别对待歧视”又可分为“个体差别对待歧视”(indi-vidual disparate treatment discrimination)和“集体差别对待歧视”(systemic disparate treatment discrimination)。

在构成要件上,“差别对待歧视”要求雇主须有歧视意图(intent),也就是说,雇主针对某一“属于受保护群体”(protected class)的员工(如黑人、妇女等)所实施的差别雇佣行为必须基于雇主对员工的一些与工作需要无关的特性的偏见[3]。而对于“集体差别对待歧视”而言,雇主的歧视意图更多的是体现在其经营决策或机制中,比如在Transworld Airlines, Inc v. Thurston一案中,原审被告让由于身体原因无法继续担任机长的飞行员自动转为工程师,但却不让超过60岁的,达到强制退休年龄的飞行员享受同等待遇;美国最高院认定这一制度构成了“集体差别对待歧视”,原因是单就年龄因素而言,其并不会对工程师工作造成实质影响[4]。

“差别影响歧视”案件在数量上与“差别对待歧视”相比占绝对少数,且适用范围有限,目前仅能肯定其适用于《民权法案》第七章的案件和基于《美国残疾人法》的案件。在构成要件上,“差别影响歧视”不以雇主的主观歧视意图为必要要件,而是强调雇主的行为使得一些由于客观原因而造成的弱势群体失去了改变现状的机会[5]。比如在Griggs v. Duke Power Co一案中,美国最高院认为:雇主要求所有员工(工厂工人)获得高中学历或通过一个智力测试以获得晋升或职位调动的决策构成了“差别影响歧视”,因为即使该制度平等适用,但由于历史原因,黑人工人的受教育程度和应试能力均明显低于白人工人[6]。

此外,美国法院在司法实践中还总结了一些“禁止歧视”的例外情况,包括“反向歧视”( Affirmative Action)和“商业需要”( Bona-fide Occupational Qualification)等。前者指雇主实施的旨在减少或消除特定群体在特定领域内由于历史原因和社会现实的状况;后者指某些属性(如性别,年龄等)是从事特定工作的必要条件[7]。

在程序法方面,“禁止歧视”案件除了适用一般民事诉讼程序外,国会还根据《民权法案》的规定设立了公平就业委员会(EEOC),并制定了严格的运作程序。EEOC的职权包括了受理起诉申请、调查取证、协助起诉等。申请人必须首先向EEOC提出申请,如果EEOC经过调查决定不起诉被申请人,申请人可以要求委员会出具“授权起诉信”(right-to-sue letter),并单独提起诉讼。如果EEOC认为申请人有合理的诉权,则其必须先尽量组织当事人调解(con-ciliation),调解不成的,EEOC可以代为起诉。

在法律救济方面,国会在立法时赋予了法院广泛的权利,包括禁止雇主或工会从事相关歧视行为;命令其从事纠错行为去纠正之前的歧视行为(包括雇佣或重新雇佣被歧视劳动者);支付补偿金(back pay)补偿已经发生的损失的;以及其他法院认为合适的救济手段。近年来,在一些基于《反对就业年龄歧视法》的案件中,法院还判令被告支付原告向将来发生效力的补偿金(front pay),以补偿被告歧视行为可能给原告将来所带来的经济损失。

二、我国劳动用工的基本制度

与美国的雇佣制度不同,我国的劳动合同法与就业促进法可以说是建立了一套以强化解雇保护并在一定程度上容忍歧视的制度。

相对于美国的雇佣自由,我国的劳动关系强调长期化和稳定化,并以书面的方式将这种劳动关系固化下来。所以书面劳动合同成为建立劳动关系的必要条件[8]。我国的解雇保护制度主要体现在劳动合同的终止和解除制度上。在《劳动合同法》实施以前,我国的解雇保护制度呈现出终止松,解除紧的态势。雇主在劳动合同终止后无需支付给员工任何补偿。相反,在劳动合同解除方面,《劳动法》采取严格的“正当事由”说,即以正当事由作为解雇权的内在制约,必须法有明文始得行使解雇权。《劳动法》规定了允许雇主解雇的七种情形[9],以及反向规定了禁止解雇的三种情形以及经济补偿金制度[10]。

最近颁布的《劳动合同法》对解雇保护制度实行了双向收紧。在合同终止方面,该法通过降低签订无固定期限合同的门槛和经济补偿金制度加强对雇主解雇权的限制[11]。而在合同解除方面,该法合并了部分解除理由,如企业裁员解除与合同不能履行解除两个理由的合并,从而对合同解除实行正向收紧;该法通过增加对“老弱病残”[12]的保护,强化“不得解除”的反向限制;对无固定期限合同、较长期限合同以及家庭困难的员工增加了优先留用的限制措施[13]。这样的改变虽然解决了原来《劳动法》对合同终止制度限制过松的弊病,但却造成了“解除难”的问题,增加了雇主的用工成本。雇主作为“经济人”具有趋利本性,会采取各种方式避开劳动法中解雇保护的“高标准”。于是我国呈现出一种阶梯式的劳动用工模式。

我国在劳动关系以外还存在着受民法调整的雇佣关系,后者不适用解雇保护的有关规定。于是雇佣关系便成为许多雇主的选择对象。在《劳动合同法》公布之前,我国家装行业、保险行业、家政行业均已经出现员工化管理的趋势,即将一部分雇佣关系纳入劳动法调整而成为劳动关系,劳动合同法的公布使有关方面停止了这种努力[14],解雇保护的“高标准”伴随着“窄覆盖”而存在。

在劳动关系的调整范围内,用人单位直接用工与派遣用工解雇保护的规定不同,后者更具灵活性,《劳动合同法》的公布,使派遣用工有了极大的发展。

在用人单位直接用工的范围内无固定期限与有固定期限解雇保护标准不同,后者因为存在着“到期终止”而标准相对较低,“到期终止”尽管增加了经济补偿的成本,但相对“合同解除”那种严格的

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