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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
公平竞争自我审查的困局及其破解
【作者】 李俊峰【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 公平竞争;审查;行政垄断;政绩;信息
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 118
【摘要】 公平竞争审查制度是从政策源头上防范行政垄断的顶层性创新,其核心机制是由制定政策措施的行政机构对其自身行为的竞争合规性进行审查。“自我审查”机制蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局。打破这一困局的思路,是将特定行政机构竞争合规状况的信息作为主事官员的“政绩”或“劣迹”,纳入干部任免考核的参考因素。为此,应考虑建立一套以全国统一、开放参与、多方互动为特征的,具有集中举报、分散自查、结果反馈、分级督导、统计公示功能的公平竞争审查信息处理机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220763    
  目次
  一、问题的提出
  二、垄断动机如何影响自我审查的有效性
  三、对行政垄断的行政监管为何低效
  四、公平竞争审查信息处理机制的设计
  五、结语
  一、问题的提出
  党中央、国务院已作出决策部署,要求加快建设统一开放、竞争有序的现代市场体系,使市场在资源配置中发挥决定性作用,清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法,制止政府出台排除、限制竞争的政策措施。为此,“公平竞争审查”——一种旨在对公共政策当中可能包含的反竞争内容进行检查、识别和筛除的新型制度设计,从2016年7月开始在国务院各部门、各省级人民政府及所属部门有关政策措施的制定过程中实施,并将从2017年开始在各省级行政区域内的市县级人民政府及所属部门逐步推开。[1]公平竞争审查制度具有开创性、探索性、顶层性乃至“革命性”,[2]为从政策源头上防范竞争秩序扭曲提供了巨大的制度想象空间。
  按照已经公布的总体要求和基本原则,公平竞争审查的核心机制是“自我审查”,即由行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(“政策制定机关”或“行政机构”)担任审查者,以审查者自身制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施(“政策措施”)为被审查对象,对政策措施当中具有排除、限制竞争效果的内容进行自查自纠。[3]易言之,政策制定机关须对其反竞争行为(简称“行政垄断”[4])开展自我反省、自我批判和自我矫正。
  推出公平竞争审查制度的一个基本背景是,《反垄断法》实施八年来,行政垄断的规制虽然取得了一些成绩,但是各级各类行政机构通过出台规章、政策、文件、规定等做法保护局部利益、限制公平竞争的势头,还没有得到根本性遏制,在某些领域甚至有“愈演愈烈”[5]之势,公平竞争驱动下的贯通全国的要素和商品市场仍未完全确立。这意味着公平竞争审查制度被委以了重任,试图解决既往制度所未能有效解决的问题。
  不过必须老实承认,与现有制度架构相比,以自我审查为核心的公平竞争审查制度并没有采取完全崭新的理路。譬如,《反垄断法》已经明确规定行政机构不得实施反竞争行为,所以无论是否存在自我审查制度,行政机构在出台政策措施之前,都有义务自行把关以确保其行为的竞争合规性;《反垄断法》已经在行政体系内部设置了“以上治下”的反竞争行为纠正机制,[6]这种控权路径虽然“不能有效解决政府通过行政权力对市场机制的侵蚀”,[7]但至少比依赖下级行政机构的自我觉悟、自我矫正似乎更值得信赖;此外,加强对行政垄断的执法监督、责任追究等要求,在我国行政法律法规中已经有所规定,至于竞争审查过程中应听取利害关系人意见或者向社会公开征求意见等“软性”要求,实践中则往往很容易被规避。
  现实当中,我国不少领域和地区的政经生态、政策环境仍然是“竞争不友好型”的。各级各类政府部门习惯于把对经济过细、过多、过深的干预当做一种工作方式,很多官员对公平竞争的涵义与价值缺乏充分认识,有的主政者将扭曲市场竞争视为促进经济发展的手段。与此同时,我国竞争执法机构资源有限,无力对所有行政垄断进行全面的合规审查。这些阻碍《反垄断法》规制行政垄断的因素,也同样制约着公平竞争审查制度的有效实施。
  概言之,自我审查机制面临着多重悖论式的困局——如果某个行政机构认为实施反竞争行为符合其最大化利益,那么它的自我审查就是不真诚的;反之,如果认为维系竞争对其有利,它自然会主动寻求合规,命令其开展自我审查似乎就是不必要的;如果这是一家竞争立场中立的机构,但欠缺竞争评估所需的能力,那么它的自我审查就是没有意义的。因此,正如一些学者忧虑的那样,公平竞争审查可能很难被“激活”,未必不会变成一张“空头支票”。[8]
  本文研究的目的是在既有约束条件不发生重大改观的前提下,探索如何破解上述困局。从行政垄断行为的内部因素、外部环境和解决方案等角度,这个问题被进而分解成三个子问题:行政机构扭曲竞争的主观动机及其对自我审查机制的影响是怎样的?当前的规制模式对行政垄断近乎失效的要害在哪里?一种什么样的自我审查机制,有可能抑制行政垄断的冲动、化解规制失效的症结?
  二、垄断动机如何影响自我审查的有效性
  自我审查的制度逻辑里隐含着两个预设的假定:首先,行政机构有抑制竞争的主观动机,因而有必要对其进行审查;其次,该机构有促进竞争的主观动机,因而有可能认真开展自我审查。从上述假定可以推知,当行政机构抑制竞争的动机比促进竞争的动机更加强烈时,自我审查就只会是“走过场”。所以,行政垄断行为人的动机分析是公平竞争自我审查机制研究的基础。
  学者们已经为行政垄断列举了若干“成因”:“惯性论”认为行政垄断是传统计划经济体制余威强行进入市场的体现;[9]“漏洞论”认为政府系统内部存在滥用权力的可乘之机;[10]“私利论”(含“俘获论”“寻租论”“贪腐论”等)认为追求本地、本部门或官员利益的欲望催生了行政垄断[11]等。这些分析进路的共性特征,是将行政制度和行政主体本身的应受谴责性,作为对行政垄断行为的原因解释,并且自然而然地将规制行政垄断的希望,转向某些系统性的制度变革,或者来自第三方的制约,而非行政体制内部的自我纠偏。然而,公平竞争自我审查的制度逻辑则是,破坏竞争和维护竞争这两种相互冲突、纠结的动机,不但可能并存于同一家行政机构的“大脑”当中,而且后一种动机有可能在思想斗争中胜出,导致行为的自我净化。这个逻辑当然并非总是成立,或者说经常很难成立,除非可以满足某些条件。为了探寻这些条件,我们把行政垄断的行为动机,按主观恶性程度高低分为“无知”“偏狭”和“故意”三种类型各自讨论。这种分类显然不同于“作为法律责任本质的主观恶性”的传统区分标准[12],但与行政垄断后果评价标准的复杂性较为契合。
  (一)无知
  无知型的行政机构本身没有反竞争的主观故意,不知道或不能预见到其行为会产生限制或排除竞争的危害后果。
  依据责任政府理论,当然可以推定行政机构具有或者应当具有知晓其行为后果的能力,哪怕这种推定的法律事实与客观事实并不吻合,对在客观事实上确属无知的机构追究行政垄断责任,法理上亦无不妥。但是,公平竞争审查本质上不是事后责任追究机制,而是以政府对垄断后果具有认知能力为预设前提的事前防范机制。“无知”的行政机构主观上虽然没有恶性,但其开展的公平竞争自我审查也没有什么实际意义。
  行政机构对其行为的垄断危害不具备识别和预见能力,主要是因为缺乏与行政垄断的行为构成、评估方法、认定标准等相关的知识储备和分析能力,或者缺乏用于竞争审查的财政、人力资源支持。无知型行政机构审查能力不足的困局,无法凭借其自身力量解决,但是可以通过一些技术措施或机制设计,在相当程度上缓解。例如,由国家反垄断执法机构以通俗易懂的语言文字、简明清晰的内容结构、清单列表式的判断标准,编写供一般行政机构和审查人员使用的公平竞争审查指南,方便他们开展工作。同时,可以考虑建立“分级指导请求机制”:下属机构对于自身难以判定的审查对象,有权请求本级政府给予指导意见;下级政府难以判定的,有权请求上级政府提供指导;国务院下辖机构有权请求同级反垄断执法机构提供指导;接到指导请求的机构,有义务作出答复和建议。这种机制将指导审查的工作压力层层分解,形成由中央、省、市、县四级政府分别牵头的若干扇形指导片区,有助于在各个片区范围内实现知识与资源共享。
  (二)偏狭与故意
  偏狭型行政垄断的特点是,行为人对其行为的反竞争后果已经有明确的认知和预见,但出于追求某种“偏狭公共利益”的目的,仍然执意实施该行为。
  公共利益被认为是现代反垄断法的核心价值,然而何为公共利益,历来众说纷纭。目前学界一般认为,公共利益未必是“全体社会成员”的共同利益,但应当是“大多数成员”的共同利益。与大多数成员相对应的全体成员的范围,又有“整体说”“区隔说”之分,前者认为公共利益是整个社会或国家中的大多数人利益,而非某个狭隘或专门行业的利益;[13]后者主张公共利益可以用地域或空间来划分,某个地区内的大多数人的利益就足以构成公共利益,[14]这也就是前文所称的“偏狭公共利益”——一种有别于整个法域的公共利益的局部多数人的利益。实践中,这种利益主要体现为通过抑制“外部”经营者的竞争压力,使本地区、本行业等局部群体的财政收入、劳动就业率、人均收入水平、招商引资等情况得以改善,具有浓厚的地方保护主义、产业保护主义色彩。
  我国竞争法学界对公共利益概念的理解多采整体说,反对区隔说。例如,李国海教授提出,反垄断法中的公共利益主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益,其中所谓整体经济利益,是指那些超越了特定群体、特定地域而且涉及范围较广的经济利益;[15]徐士英教授则直接把“相对于整体社会公共利益而言,不顾全局的地域利益和部门利益”称之为“私利”,强调其与私人利益共同具有的局部性、少数性特征。[16]与学者们鲜明的批判性立场不同,很多政府机构实际上并不怎么以抑制竞争、追求偏狭公共利益为耻、为错、为恶。追逐这种利益的冲动是普遍、强烈和持续的,这背后有着深刻的利益冲突和制度激励原因,并非单纯的竞争倡导或教育劝导可以矫正。
  竞争法能够提高全社会的经济效率,为整个国家和国民带来利益,但全国各地不可能“雨露均沾”地等值分享这些好处。由于历史与现实、自然与社会、经济和文化等方面的条件存在差异,一个国家的区域间发展程度通常是不均衡的,某些地方能够在全国统一、竞争开放的市场体系中“胜出”,汇聚更多的资金、人才、技术优势,获得更直接、更显著的经济利益,有些地方则处于竞争失败、诸业凋敝和资源流失状态,使这里“大多数人的共同利益”遭受“损害”。虽然理论上可以运用财政转移支付手段,对那些为维护全国统一市场竞争作出“牺牲”的地方提供某种程度的补偿,使各个地方更加“平等”地分享竞争带来的利益——有些国家,例如澳大利亚也的确曾做过类似的尝试,但是要精准算定应予补偿的总额和比例是不可能的。[17]因此,正像某些国家把在国际竞争中采取排除竞争的利己主义行为视为天经地义那样,[18]地方政府机构在抑制“外部”竞争压力时也可能怀着类似的“造福一方百姓”的父爱主义心态。
  我国是单一制国家,地方与中央政府的关系与联邦制国家相比更加紧密和一体化,但是仍然存在刺激地方官员追求偏狭公共利益的体制和机制性因素。以“分灶吃饭”的财税体制为例,我国的税种当前被分为中央独享税、地方独享税和中央地方共享税,但各级政府间财权划分不够合理,地方政府缺乏收入及预算自主权,还要执行39项中央部门达标增支政策。[19]这些压力迫使地方政府必须想方设法扩大本地税基,尤其是增加属于地方独享税的税种(主要是营业税、土地相关税费)收入,于是同时呈现出“排外”和“媚外”两种貌似自相矛盾的倾向:一方面,为了让存量财源尽可能在本地循环而非“流入外人田”,在政府采购或投资项目招投标中或明或暗地设置歧视排斥条件,限制外地经营者的竞争,扶持当地登记纳税企业,这种状况在药品、水泥、煤炭、汽车等产品,建筑、保险、医疗等领域表现尤为突出;[20]另一方面,为了把外地财源吸纳为本地的增量财源,地方政府又竞相采取奖励、返税、补贴、提供廉价生产经营场所等优惠政策来招商引资,有的地方甚至许诺用财政资金补偿投资者的损失。[21]在更深层次上,地方利益优先、地方保护主义现象还受到“官员晋升锦标赛机制”的驱动——上级官员往往以地方治下的经济绩效作为选拔提升下级官员的主要指标。在这种政治升迁激励下,地方官员为了在自己的任期和辖区交出漂亮的经济“答卷”,在与异地同僚的横向竞争中胜出,就会倾向于采取地区封锁、市场分割等策略,打造以邻为壑的“诸侯经济”,追求偏狭的公共利益。[22]
  故意型的行政垄断,是指行为人明知或已经预见到其行为会产生限制或排除竞争的危害后果、且不会带来任何意义的公共利益,仍执意为之的政府反竞争行为。如果说偏狭型行政垄断尚有可以“理解”的成分,故意型垄断则完全没有任何合理性和正当性,纯粹受私人不法利益的驱动,主观恶性最大,往往伴随着官商勾结、权钱交易、行贿受贿和渎职腐败。[23]
  偏狭型与故意型的行政机构都有较为强烈的垄断动机,让它们“认真”开展公平竞争自我审查非常困难,除非它们的垄断行为能被上级及时获悉,并且上级机构有足够的意愿和能力抑制下级的反竞争冲动。以上分析可见,要想成功推行公平竞争审查制度,政府系统内部就必须存在一套针对行政垄断的自上而下、迅速有力的发现和威慑机制,这套机制不但应与公平竞争的自我审查机制相衔接融合,而且应当成为官员绩效考核指标的数据来源之一。
  三、对行政垄断的行政监管为何低效
  2008年起施行的《反垄断法》继承并稍许丰富了1993年《反不正当竞争法》的规定,构建了由“反垄断执法机构提出处理建议”和“上级机关责令下级改正或究责”两部分组成的制度框架,试图以此在政府体系内部实现对行政垄断的规制。国务院在关于建立公平竞争审查制度的意见当中,也重申了这一执法监督机制的重要性。然而,这种规制的实际效果并不非常令人满意,“反垄断法在面对行政垄断时像一只没有牙齿的老虎”。[24]
  关于反垄断执法机构和上级机关对行政垄断监管较为低效的原

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