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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
债务不履行归责原则之对立与融合
【作者】 柯伟才【作者单位】 南京大学法学院、中德法学研究所
【分类】 债权
【中文关键词】 归责原则;过错原则;严格责任;结果债务;手段债务
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 85
【摘要】 从罗马法开始,合同责任就存在不同程度的归责标准。潘德克顿法学通过一些特别的制度(种类之债、自始主观不能、迟延、权利瑕疵担保等)将归责方式基本统一为过错责任原则。早期英国法采用绝对责任原则,后受到大陆理论的影响,逐渐演变为严格责任原则,过错要素被通过默示条件的方式隐藏于免责事由当中。法国用手段债务和结果债务的划分来协调不同归责原则之间的关系。《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》《共同参考框架草案》和法国《特雷草案》将过错作为判断是否存在债务不履行的标准,从而将归责原则重新统一为严格责任原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220762    
  目次
  一、罗马法上的债务不履行
  二、从客观过错到主观过错
  三、潘德克顿法学中的债务不履行结构
  四、过错原则之发展
  五、手段债务和结果债务
  六、严格责任
  七、结语
  自从梁慧星教授于1997年发表《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿第76条第1款》一文开始,违约归责原则便成了我国合同法领域的一个重要争议问题。在该文当中,梁慧星教授介绍了《合同法》草案征求意见稿将违约责任规定为严格责任的经过和四项主要理由。[1]随后,崔建远教授逐条驳斥了上述理由,并提出,“比较理想的归责原则的配置,是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系,将严格责任原则限定在以下领域……”[2]
  我国《合同法》生效之后,在解释论上,主流观点认为《合同法》的违约归责原则是严格责任原则,同时也在若干具体情形中规定了过错原则,因此是以严格责任为主、过错责任为辅的二元制归责原则体系。[3]也有完全相反的观点。[4]更有观点认为,我国合同法对于违约责任的归责原则所采取的并非严格责任与过错责任的二元制体系,而是以严格责任为主、辅之以过错责任和绝对责任的三元制体系。[5]
  近几年,合同法的国际发展趋势成了我国学者关注的重点。陈自强认为,“上述英美法契约法原则(指严格责任原则),也被世界三大契约法统一文件所采,可谓世界契约法趋势”。[6]朱广新则认为国际发展趋势是过错责任与严格责任并行的二元化归责原则,即对于方法债务应当适用过错责任原则,对于结果债务应当适用严格责任原则,我国《合同法》也应采取同样的归责原则。[7]易军同样以考察国际发展趋势为基础,认为违约责任一般归责原则上的过错责任在世界诸民事立法上依然占据着半壁江山,保有其生命力。[8]
  我们已经看到,就违约归责原则而言,我国学者在立法论、解释论以及其国际发展趋势上都有着严重的分歧。在接下来的民法典编撰中,违约归责原则的立法抉择无疑是一个无法回避的问题。
  然而,我国学者多把注意力放在“当下”,很少去关注违约归责原则的发展历程。实际上,只有对其发展历程有足够的了解,才能对其将来的发展趋势有一个更好的判断。因此,本文将从发展的视角出发,对债务不履行归责原则的问题进行深入探讨。
  一、罗马法上的债务不履行
  (一)古典罗马法之债务不履行责任
  在古典罗马法当中,债务不履行的形态和后果根据所适用的诉讼程式的不同而不同。在以给予(dare)确定数额的金钱或者确定的种类物为标的的严法诉讼当中,因为履行在客观上总是可能的,因此几乎不存在违反此种债务的空间,在这种严格确定的诉讼当中也不允许提出迟延损害赔偿;[9]对于以给予或者返还(reddere)特定物为标的的严法债务,如果标的物灭失,那么债务人的债务就免除,因为这种诉讼程式的条件是标的物必须仍然存在以便可以用金钱来衡量。[10]但是,如果债务人对标的物的灭失有过错(quotiens culpa intervenit[11])或者标的物在债务人发生履行迟延后灭失,那么自共和国晚期开始罗马法学家就通过一种叫做“债务续存(perpetuatio obligationis)”的拟制,让债权人可以从债务人获得物的价值。[12]在这种诉讼当中仍然不可以提起损害赔偿诉讼。如果交付的标的物状态变坏或者交付不完全,那么自尤里安(Julian)之后可以通过要求给与(dare)的诉讼来主张差价。[13]
  在不特定程式诉讼(formula incerta)当中,债的范围由法官来判定。标的物灭失不会影响债的存续,如果债务人不履行或不适当履行,并且根据相应的责任标准应当负责,那么他就要对债权人承担赔偿利益(quod interest)的责任。在诚信诉讼当中,法官不仅可以确定债的范围还可以确定债务的原因。诚信(?des)不仅仅要求债务人进行给付,而且要求他做所有为了实现债之目的所应当做的事情。因此,利益的范围还包括因违反诚信和谨慎义务给债权人造成的全部损害。[14]过错不仅仅是债务人行为方式的评价标准,而且在某种程度上还决定债的内容。[15]罗马法学家正好是在诚信诉讼当中将责任标准进行了多层次的分级。根据债的不同类型,有时甚至在同一种诉讼当中,债务人承担不同的责任标准,有时候仅仅对故意(dolus)负责,有时候对故意(dolus)和过失(culpa)负责,有时候则还要对照管责任(custodia)负责。[16]
  看起来似乎对于特定的严法债务,债务人承担担保责任;对于不特定的债务,债务人承担过错责任。但实际上并非如此,因为这种说法忽略了债务人承担责任的范围。在特定程式诉讼当中,法官的裁量空间不大。对于以给予(dare)确定数额的金钱或者确定的种类物或特定物为标的的严法债务,法官只能选择判决债务人给付债之标的的金钱价值,或判决债务人不负有任何债务。对于以返还(reddere)特定物为标的的债务,原则上法官最多也只能判决标的物本身加上相应孳息的金钱价值。[17]因为孳息是标的物本身的增值,可以说,在特定程式诉讼当中,债务人承担的责任基本仅限于债之标的本身的金钱价值,而基本不涉及损害赔偿的问题。[18]相反,在不特定债务当中,债的客体并不是确定的,而是交由法官来确定。[19]在此类债务当中,损害赔偿(罗马法当中的利益)是可能的。[20]
  因为罗马法实行金钱判决原则,即原则上所有判决都指向特定数额的金钱,即便返还所有物之诉也是如此。因此,不管是债之标的的金钱价值还是利益,都体现为一定数额的金钱。[21]再加上利益是一个广泛的概念,不仅仅包含债之标的的价值还包括损害赔偿。所以,看起来不管是什么类型的债务,最终都会判决债务人支付一定数额的金钱。在特定程式诉讼当中,债务人只有在无过错的履行不能的情况下才会被免除支付该笔金钱的责任;而在不特定程式诉讼当中,债务人在有过错的情况下(或者应当负责的情况下)才需要支付该笔金钱。因此,表面上看来,在前一种情况下债务人承担担保责任,后一种情况下债务人承担过错责任,但实际上责任的范围并不一致。前者通常仅仅包含债之标的,而后者不仅包括债之标的,还包括损害赔偿。此外,由于以特定数额的金钱为标的的严法债务几乎不存在履行不能的情形,因此可以说是一种绝对责任。
  (二)归责标准
  在合同及准合同损害中,主观责任标准根据不同情况有不同的变化。这与罗马法从个案出发的法律观念相适应,法律结果不仅仅要根据诉来区分,而且,在同一种诉当中还要根据不同案件来区分。
  在罗马法教科书[22]当中,过错被分为故意(dolus)、重过失(culpa lata)、轻过失(culpa levis)几个等级,而且有时候债务人要承担照管(custodia)责任。此外还有一种特殊的过失叫做具体轻过失(culpa in concreto),即违反了处理自己的事务通常的谨慎(diligentia quam in sui rebus adhibere solet)。这已经是后古典时期发展的结果。
  在古典末期,形成了这样一个一般经验规则:只要不是应当承担更严格(如照管责任)或者更宽松(只对故意负责[23])的责任,就对故意和过失负责,这个规则在后古典时期发展成为一个法律原则。[24]而在个案中所要求的勤谨(diligentia, Sorgfalt),在共和国时期就已经被当做是一种标准,也就是说必须要像一个勤谨的家父或者正直、谨慎的人那样行事。[25]
  有时候,责任不是根据勤谨家父的抽象标准来确定,而是根据债务人的自身情况确定的。这种责任标准叫做具体过失(culpa in concreto)。这种标准是当时为了扩展故意责任而提出的。提出这个标准的文本是Cel. D.16, 3, 32。大意如下:老涅尔瓦(Nerva)经常说,特别重的过失就是故意,普罗库勒不同意这种说法。不过我认为这是完全正确的。因为,即使一个人不按人的本性要求去履行谨慎义务,如果他对交由他照管的物品连自己通常的注意义务都没有尽到,那么不能说他没有损害的意图。如果他所采取的谨慎低于他自己通常的谨慎,那么不能说他没有违反合同诚信。
  这个文本本来是为了扩展故意责任提出的,然而,这个“自己通常的谨慎”标准在其他案件中也被用来减少责任范围。例如,某人挑选了一个人作为其合伙人,这个合伙人平时就比较懒散,不按照勤谨家父的谨慎标准来行事,对他提起合伙之诉的时候,就只能按照他自己平时的谨慎标准来确定责任(G.17, 2, 72=I.3, 25, 9)。理由是,一个人选择不怎么谨慎的人当合伙人,只能怪他自己。[26]
  重过失责任跟具体过失责任一样,也是从故意责任发展出来的。产生这种责任的原因在于,有时候在实践中证明不了行为人有故意,但是他的过失又非常重,这样使得人们去猜测他的行为是出于故意,虽然这没有办法证明(比如,D.47, 4, 1, 2)。另外,在一些案件中,行为人严重违反合同诚信,但是很有可能他自己并没有意识到(比如,D.17, 1, 8, 10:某人受托购买一名特定的奴隶,但是他出于好意买了另外一个奴隶;D.16, 3, 7 pr.:保管人出于怜悯松开可能会逃跑的奴隶的锁链)。这种过失被称作接近故意的过失(culpa dolo proxima, D.2, 13, 8 pr; D.16, 3, 7 pr)或者等同于故意的重过失(culpa latadolo comparator, D.11, 6, 1, 1)。虽然古典法学家也对重过失进行了一些一般性的表述(比如,Paul. D.50.16.226: Magna neglegentia culpa est: magna culpa dolus est,但是重过失在古典时期还没形成一种独立的过错标准。[27]
  在某些情况下,行为人承担某项任务,要以一定的能力为条件。如果不具备这样的能力,就被视为是有过错的,即担当过错(Ubernahmeverschulden)。就像杰尔苏斯(Celsus)说的那样,没有经验也算是过错。比如,没有经验的人去帮别人驾驭牲口,然后无法控制牲口而对他人造成了伤害。[28]
  (三)免责
  对于某种损害结果,如果不存在过错,那么一般就说它是由于意外事件(casus)造成的。有两种意外事件:一种叫做轻微意外事件(casus minor),是由轻微外力(vis minor)引起的;另一种叫做重大意外事件(casus maior, casus fortuitus),是由重大外力引起的(vis maior)。轻微意外事件主要包括盗窃、需要监管的奴隶逃跑以及温顺的动物引起损害。重大意外事件主要包括地震、海啸、洪水、火灾、沉船、暴动、强盗攻击、敌人入侵、奴隶或牲畜自然死亡以及不需要监管的奴隶逃跑。[29]承担照管责任的人,要对轻微意外事件负责,但无需对重大意外事件负责。债务人在迟延或违反合同[30]的情况下发生损害以及承担绝对担保责任(比如receptum责任)时,也要对因重大意外事件引起的损害负责。[31]
  (四)担保责任和过错责任
  归责标准意味着符合这样的标准才能认为债务人是有责任的,而免责则意味着只要存在免责事由债务人便无需承担责任。在罗马法当中可同时看到归责和免责。两者实际上存在着矛盾或者重叠,因为有过错归责原则,那么只有在有过错的情况下才能归责,自然不需要免责。相反,免责意味着不管有无过错,只要存在免责事由便无需承担责任,反过来说,只要不存在免责事由便要承担责任。照管责任就是一个典型的例子,在债务人承担照管责任的情况下,只有发生重大意外事件导致债务不履行,才能免责。[32]因此照管责任被称作担保责任。近几十年来,罗马法学者花了很多精力去试图调和两种归责方式的矛盾。担保责任和过错责任的混合也被视为是近代教义学不统一的重要原因之一。[33]
  如果把过错和意外事件结合起来,那么我们就得到一个责任逐级加重的列表:故意、重过失、过失、轻微意外事件和重大意外事件。如果把过错和意外事件对立起来,也就是说,过错的反面就是意外事件,那么就可以说,过错责任和担保责任是一枚硬币的两面。[34]
  二、从客观过错到主观过错
  古典罗马法当中的过错是一种客观化或者类型化的过错。虽然在古典罗马法当中也存在过错的抽象定义,但过错是一个个案的问题,[35]这与罗马法的决疑法特征相符。尤其是在诚信诉讼当中,法官被要求对债务人应当进行的给付以及责任的范围进行判断,过错不仅仅是债务人行为方式的评价标准,而且在某种程度上还决定债的内容。[36]
  20世纪以来的主流观点认为,古典法学家和后古典法学家(尤其是东罗马帝国的法学派)之间对于过错有着根本性的对立:古典法学家采用客观或者类型化的标准来判断故意和过失,而后古典法学家则采用主观具体的标准来判断故意和过失。这种对立产生的原因在于认为后古典法学家受到希腊哲学和基督教的影响,把过错作为责任法的中心要素。[37]不过,新近的研究认为这种观点是建立在非常深入的篡改假设(Interpolationsannahmen)之上的,并不是十分可靠。虽然意志在责任法当中的影响有所增强,但这并不意味着后古典法学家对古典法学家的责任理论进行了实质性的革新。[38]
  不过,在过错标准进一步发展的进程当中,道德神学的意志理论自中世纪以后的影响是值得注意的。民法和刑法的违法行为责任问题都从罪过(Sünde)的视角去考察。确定过错的核心标准不是行为人的谨慎程度而是行为背后的意志。虽然区分故意和过失的标准是行为人是否意欲,然而,过失本身也是一种意志过错(Willensschuld)。这种意志过错的观点在自然法理论中得到维持,然后康德在其法律理论里面清楚地区分意志和义务以及过错和违法性。[39]
  三、潘德克顿法学中的债务不履行结构
  (一)两种结构
  在潘德克顿法学当中,可以看到两种不同的债务不履行结构,其中一种以普赫塔(Georg FriedrichPuchta)为代表,强调一般过错原则,另一种以阿恩茨(Ludwig Arndts)等人为代表,在债务不履行标题下只考虑履行不能和迟延。
  1.普赫塔的债务不履行结构
  普赫塔所采用的债务不履行结构:[40]以违反(债务)作为涵括一切债务不履行形态的统一概念,同时采纳哈塞(Hasse)[41]的做法把违反(债务)区分为主观(过错)和客观(违反债务的行为)两个方面;债务人向债权人支付利益的义务以有过错地违反债务为前提。因此,在债务不履行归责原则上采用了过错原则;在发生履行不能时,如债务人对履行不能有过错,则仍需承担支付利益的义务;如债务人对履行不能没有过错,但又不能因此免除债务时,则应赔偿给付的市场价值;[42]只有在履行不能可以免除债务人债务的情况下,他才能免除一切责任。因此,意外事件引起的履行不能,是债的消灭原因之一,债务人可据此部分或全部免除债务。
  2.阿恩茨的债务不履行结构
  另一种结构则只强调履行不能和迟延。阿恩茨(Ludwig Arndts)在其《潘德克顿》的“因债务人的过错变更债”一章当中说:“债务人由于故意的违法行为(dolus)或者没有尽到其在债务关系当中应尽的注意和谨慎(culpa)使得其债务完全或部分变得不可能,那么他应当为此向债权人承担责任。债权人可以要求他赔偿利益,也就是说,通过源自因此违反的债之诉讼来进行,债之内容因此遭受改变。”[43]
  (二)一般过错责任
  这两种结构的区别实际上仅仅在于是否在债务不履行的部分论述一般过错责任。采用第二种结构的学者也没有反对一般过错责任。就像耶林(Ihering, 1818~1892)所说的那样,“导致损害赔偿义务的不是损害,而是过错”,[44]一般过错责任原则是潘德克顿法学的共同观念。[45]
  在实际履行优先原则下,履行不能制度显得非常重要。就像蒙森(Friedrich Mommsen)所说的,“债务人一直对物之给付负有义务,直到给付在其无过错的情况下变得不可能。”[46]这句话实际上是说,在债务产生之后消灭之前的时间里,债务人都对给付义务负有责任。“给付在其无过错的情况下变得不可能”成了债务人责任的例外。而债务人最终承担赔偿责任也是在“因其过错导致给付变得不可能”的情形。从这个意义上讲,同样是过错责任。但是,此时的过错责任和一般过错原则是不一样的。区别的关键就在于,债务人总是要对给付负责,不管其有无过错,除非“给付在其无过错的情况下变得不可能”;债务人最终承担的损害赔偿责任实际上仅仅是其给付之替代。因此,债务人对给付负有担保责任。所以问题的关键是债务人对给付的担保责任和一般过错责任的区别。
  那么,为什么债务人对给付承担担保责任呢?因为返还强制不以过错为条件。给付属于返还强制的范围,而不属于赔偿强制的范围。债务人本来就已经负有给付义务,不再需要其他原因来支持。就好像,A借给邻居B一张板凳,B当然负有返还的义务,除非在其无过错的情况下发生履行不能。这种担保责任是债本身产生的,不需要另外归责,它仅仅涉及给付本身,而不涉及损害赔偿。
  19世纪并不区分债务人违反了什么义务,而是区分债务人的违反行为造成了什么样的损害。实际上,利益(或物的价值)是根据债产生的,是给付的替代;而损害赔偿是根据过错产生的,用以赔偿损失。但是这个区分从来就没有真正实现过,两者的混同自罗马法开始就存在,一个很重要的原因在于古典罗马法的金钱赔偿原则。[47]在19世纪,两者逐渐在差额说下统一为损害赔偿。两者的区别在普赫塔那里还是可以找到痕迹的;[48]在巴龙的著作当中,利益和损害赔偿已经同一。[49]虽然阿恩茨、韦尔希特和德恩堡有意区分两者,[50]但最后在1900年《德国民法典》当中就只剩下统一的损害赔偿了。此外,韦希特尔和巴龙,还有德恩堡倾向于把损害赔偿视为债务不履行的后果,而不是原债务的变更;1900年《德国民法典》也没有再使用变更理论。因此损害赔偿被作为债务不履行的统一后果。
  普赫塔等人在一个统一的一般过错责任下理解债务不履行责任是完全没有问题的,债务人承担责任的时候总是有过错的,不管债务人是在因其过错造成的履行不能的情况下承担损害赔偿责任还是根据一般过错责任原则承担责任,他总是有过错的。
  四、过错原则之发展
  过错责任原则在潘德克顿法学当中几乎达到了一个顶点,耶林更是提出了“无过错即无行为责任,即无损害赔偿义务”的原理。[51]对于那些人们通常认为债务人虽然不存在过错但也要承担损害赔偿义务的情形,尤其是延迟(Mora),追夺(Eviction)以及对第三人行为的责任。[52]耶林也极力从中寻找“过错”。当然,耶林自己也承认,他的这些论述有些勉强(Gezwungenes),因为在罗马法当中过错是一个个案问题,而他在这里却要抽象地去考察。[53]
  过错原则不仅被潘德克顿学者遵从,[54]还被1900年《德国民法典》的起草者们视为“一项高级的法律公理”(ein h?heres juristisches Axiom)。[55]过错原则被规定在第276条第1款,但同时,第279条规定了关于种类物之债的无过错原则。因此,胡贝尔(Ulrich Huber)认为1900年《德国民法典》的债务不履行规则并没有采用单一的过错责任原则,而是采用了一种混合的体系,即第276条的过错原则和第279条的担保责任相结合。此外,在迟延责任当中包含的更多的是担保责任的因素。[56]在德国债法改革之前,理论和判决就认为,对于与市场相关的种类之债,债务人承担了一种客观的置办风险(Beschaffungsrisko),并不等于承担了一种担保,而仅仅是债务人对其履行能力的一种保证。[57]因此,2002年的《债法现代化法》将第279条删除,并相应地修改了第276条第1款。
  在20世纪80年代债法改革时,胡贝尔就提出要根据《国际货物买卖统一法公约》和《联合国国际货物销售合同公约草案》的模式,将债务不履行的归责原则改为严格责任原则,[58]但20世纪90年代的德国债法改革《委员会草案》又重新采用过错原则。[59]在债法现代化法讨论的过程当中,在卡纳里斯(Claus Wilhelm Canaris)的影响下,[60]过错原则被保留下来。对于自始不能的情形,新债法第311a条第2款将其确定为一般过错责任,而不再是之前的担保责任。担保责任原则被明确抛弃,因为它会导致在“公正的视角下”无法令人信服的结果。[61]今天,德国学者多数还是支持以过错原则作为合同责任的基本原则,也有一些学者尝试对该原则做出限制。不过,判决的趋势似乎是有利于过错原则的。不久前联邦最高法院(BGH)多次强调,在种类之债和自始主观不能的情形,甚至是权利瑕疵的情形,都不涉及无过错的担保责任。甚至,经营者之间通过一般交易条款(AGB)的方式承担这样的担保责任都是无效的,因为它让卖方承担了不可预见的损害赔偿责任并且与法律规则的模范相悖。[62]
  五、手段债务和结果债务
  在关于合同法的比较法著作当中,我们通常可以看到这样的论述:普通法系要求债务人严格按照合同履行,不按合同履行本身就是可诉的,与债务人的过错无关。大陆法系(尤其是德国)则由过错来帮助确定是否存在违约。法国法区分结果债务和手段债务,对于前者债权人只需证明不履行存在,债务人则需要证明免责事由(外部原因),对于后者债权人必须要同时证明不履行和过错。[63]
  然而,《

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