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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政违法行为检察监督程序论
【英文标题】 The View on Prosecutorial Supervision Procedure of Administrative Illegal Behavior
【作者】 谢玉美刘为勇
【作者单位】 江西省人民检察院{民事行政检察助理检察员}南昌社会科学院{助理研究员}
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政违法行为;检察监督;程序
【英文关键词】 Administrative Illegal Behavior; Prosecutorial Supervision; Procedure
【文章编码】 1005-0078(2017)1-041-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 41
【摘要】

行政违法行为检察监督,是检察机关督促行政机关纠正行政违法行为的过程,同时也是国家依法治国的必然结果。作为过程的行政违法行为检察监督,需要法律程序作为载体,而作为依法治国结果的行政违法行为检察监督同样需要程序作为保障。系统研究行政违法行为检察监督程序问题,应主要从该监督程序构造、运行、关联的一般理论进行,进而构建以解决行政违法行为检察监督问题为主旨的监督程序制度规范框架。

【英文摘要】

The prosecutorial supervision of administrative illegal action is the process that prosecutorial organs supervise the administrative organs correcting the illegal administrative actions, and also is the inevitable result of the state's rule of law. As the process of administrative violations of the prosecutorial supervision, and legal procedures need to be used as a carrier, and as the result of the rule of law and administrative supervision , which also need the program as a guarantee. In order to compulsive research the problems of administrative procedure of prosecutorial supervision, which should be mainly from the general theory of construction, operation and connection of the supervision procedure , and constructed in order to solve the problem of prosecutorial supervision of administrative illegal behavior for the purpose of the supervision procedure system framework.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220845    
  一、引论:问题与视角
  党的十八届四中全会所作的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“决定”)明确指出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为应该督促其纠正”。
  从“决定”内容可知,党中央从正向层面肯定了检察机关监督行政违法行为的权力。[1]以“决定”为基础,最高人民检察院在《关于深化检察改革的意见》(2013—2017年工作规划)中也对检察机关监督行政违法行为工作提出了要求和规划。更随着学术界结合“决定”内容对“行政违法行为检察监督”进行深入研究时,这一概念的范畴也逐步得到明晰。客观上讲,检察机关对民事行政审判活动的监督是强而有力的,仅2015年检察机关抗诉支持民事行政案件就达3548件。[2]但令人担忧的现象是,现行行政监督体制“实际运行过程中其实施效果并未如人所愿”。[3]于此,检察机关对行政违法行为的监督实有必要,且其监督能力也需进一步加强。[4]虽我国《宪法》明确规定了检察机关拥有法律监督权,但这种赋权规定过于原则,且在实际中未有监督行政违法行为的配套规定予以落实。[5]于此,我国《宪法》上对检察机关法律监督权的宣告在一定程度上被“架空”。可以说,直至党的十八届四中全会时止,检察机关乃至《宪法》的这种被动局面才有所改观。但与学术界研究热度相比,行政违法行为检察监督立法显属踌躇不前,这不得不让我们只能在现有法治条件下另寻该监督工作顺利开展的出路。
  从本质上看,“决定”要求检察机关履行行政违法行为监督职责,属于典型的欲通过对权力义务进行预先配置、利益安排的顶层设计来建构一种法律上的秩序,这明显带有实体法治的特征。但依过程论分析,行政违法行为检察监督“剑指”的是行政机关行政违法行为,其是督促行政机关纠正行政违法行为的过程,同时也是国家依法治国的必然结果。既然是作为过程的监督其需要法律程序作为载体,而作为依法治国结果的监督同样需要程序作为保障。从错误行为纠正的角度看,任何行为主体“都必然在形式上强调自身行为和要求的正当性”。[6]那如何使行为主体各方都能信服第三方作出的“决定或裁决”,就显得尤为重要,而这一“重任”自然就由“程序”来担当,因为程序“实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”。[7]
  从通常程序法理及规范上看,程序是限制公权力、保障私权利的有力武器。虽行政违法行为检察监督规制的是行政机关公权力,但作为法律拟制人的行政机关同样需要保护权益的程序规定。同时,违法的行政行为同样涉及行政相对人、利害关系人乃至国家的权益,于此检察机关如何监督、监督什么、监督效力如何,也是全社会所关注的问题,加之检察机关履行监督职责同样需要效率的实现,所以构建出有科学性、系统性、规范性的程序,自是行政违法行为检察监督工作顺利开展的必备条件。因此,以程序法理为基点深入探讨行政违法行为检察监督工作开展的程序问题,就显得十分必要。当前,学术界对行政违法行为检察监督程序问题并未作出充分研究,这也直接影响到了该监督制度的完善和实际运行。于此,本文试图从程序法理角度出发,来探讨行政违法行为检察监督程序,以求教方家。
  二、行政违法行为检察监督程序构造论
  严格意义上讲,行政违法行为检察监督程序非当前法律上的概念,其只是研究意义上的学理性、描述性而非界定性的理论概述,但该监督程序仍属一种法律程序,其具体可概述为检察机关在监督行政违法行为时所应遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。不过,该监督程序又具有自身特点,这使其与其它法律程序存有一定区别。单从字面上看,该检察监督的对象“行政违法行为”,这标示出了其程序的“个性”。依程序法理可知,法律监督程序可作静态与动态之分。静态监督程序主要规定的是监督主体对客体进行监督的方式,其构成要素主要由监督程序构造模式、主体、客体三要素构成;而动态监督程序,着力点在程序的运行上。进而申之,静态监督程序就是该程序的构造。当然,静态监督程序与动态程序为监督法律程序的“一体两面”,并无轻重之分。具体到行政违法行为检察监督程序中来,其程序构成也应当涵括程序构造模式、主体、客体三个要素。
  (一)行政违法行为检察监督程序构造模式
  程序构造模式,简言之,在程序法理上所关注的焦点是从形而下层面对法律程序进行类型化处理。譬如,在宪法监督程序方面,其程序构造模式一般可分为“会议—合议式和法庭—审判式两种”,[8]该两种监督程序构造模式的载体分别为“会议”和“法庭”,于此,其得出监督结果的方式就互为不同,一种是“合议式”,一种是“审判式”。可以说,宪法监督程序构造模式,对行政违法行为检察监督程序构造模式建构提供了有益的路径选择参考。
  “决定”确认检察机关有权督促行政机关纠正其所实施的违法行为抑或不作为,这说明检察机关的这种监督权于其它机关而言,具有“惟一性”,即检察机关既不能滥用这种监督权力,更不能放弃该职权。但从本质上讲,检察机关对行政违法行为的监督,是一种程序性的监督,其并非为实体性权力处分,无终局性和裁决性。于此,我们显然不能参照“法庭—审判式”的宪法监督程序构造模式来建构该监督程序构造模式,否则,就会诱导检察机关该项监督权成为“专断蛮横式”的权力,如此这般,也不符合我国现行宪制规定。
  综上,笔者认为,为使检察机关更好地行使该项监督权力,进而做好该项监督工作,又避免该项监督权力的异化,应参考“会议—合议式”宪法监督程序构造模式,来建构检察机关行政违法监督程序构造模式。具体言之,该程序构造模式的组织载体,应是检察机关就监督的行政行为是否违法进行集体讨论决定的“会议”。“会议”的作用就是在具体办案人员提交的“意见”基础上,通过集体的力量来审查行政行为“是否有违法情形”以及“是否为不作为情形”。如经讨论审查,该行政行为确实违法(含不作为),检察机关就应作出督促行政机关纠正违法行为的决定,并及时送交行政机关及相关主体,这也是“会议”讨论结果的“载体”。
  (二)行政违法行为检察监督程序主体
  关于行政违法行为检察监督程序主体,似是一个无需进行讨论的话题,因该“语词”本身就已清楚表明对行政违法行为进行监督的主体就是检察机关。但细究下来,似乎问题并非如此简单。按程序法理可知,程序主体,一般是指当条件成就时有资格参与到程序过程中来的机构(组织)及公民个人。有论者认为,对行政违法行为进行检察监督,只能限于检察机关在“履职”时发现的违法情形,如“相对人不服行政机关做出的具体行政决定,直接向检察机关申请检察监督的,检察机关不能受理”。[9]按该论者的说法,无论行政机关作出的行政行为违法与否,只要是相对人申请检察机关进行监督,而不是检察机关主动履职时发现的,就不能受理。换言之,检察机关只能在自身“履职”时发现行政机关有行政违法行为时,才能成为该监督程序的主体。笔者认为,该种论断实有偏颇,其是将“监督主体”与“启动主体”概念相混淆了。
  将行政违法行为检察监督程序中的主体确定为检察机关,这是确定无疑的,但不能将检察机关“履职发现违法行为或不作为”作狭义且僵化式的理解。如果相对人抑或利害关系人向检察机关反映了行政行为违法或行政机关有不作为的情形,检察机关依规受理并经审查后发现确有违法或确有不作为情形,检察机关应有权督促行政机关纠正。需强调的是,当下,我国行政机关与相对人之间,并非如民事法律关系上的当事人之间那样具有完全对等性权利,如将其申请检察监督行为完全排除在该检察监督程序外,这势必会产生更大的负面影响,不利于该监督程序设定的初衷。
  值得延伸探讨的问题是,因检察机关内设机构较多,具体由何机构承担该监督职责,抑或是否需要再设立新的机构来承担该职能,则是个值得深思的问题。有论者认为需再设新的部门来履行监督职责,如可设立“行政执法监督办公室”、“法律监督局”抑或专门设立跨行政区划的“行政检察监督部”,[10]以承担行政违法行为检察监督职能。对于该论断,笔者并不赞同。目前,检察机关内对民事、行政案件进行监督的部门为民事行政检察处(科),虽其目前职责重点是民事、行政诉讼监督上,但也正是该职责所在,其人员的专业所长也就在行政法、民法等方面,这不仅是检察机关内其它机构所不可比拟的,也是其它机关内工作人员的知识结构所无法比拟的,加之现行检察机构精简运行的需要,如舍弃民事行政检察处(科),将行政违法行为检察监督职能交由新设机构抑或将交由其它部门承担,都不符合当前检察机关运行实际,更不符合“决定”的要求。因此,笔者认为,结合当前实际,由检察机关内设民事行政检察处(科)来承担行政违法检察监督职能最为合适。
  (三)行政违法行为检察监督程序客体
  “客体”也谓之“对象”。众所周知,在不同的监督程序内,其监督的对象是互为不同的。譬如,在民事审判检察监督程序中,其监督对象就是人民法院的民事审判行为;而在宪法监督程序中,从比较法的角度分析,其客体“包括宪法修正案、法律、行政法规及其他规范性文件、违宪行为、权限争议、政治争议和预算争议等”。[11]那么,在行政违法行为检察监督程序中,监督客体又是什么?也许有人会讲,该问题答案非常简单,行政违法行为检察监督客体就是“行政违法行为”。关于该答案,笔者不否认也无意挑战之。但接下来的问题是,行政行为范围较广,除传统行政法学上言之的“具体行政行为”及不作为外,还有规范性文件制定行为及非权力性的行政行为等不同类型的划分。如这些行政行为违法,是否俱属该监督程序监督的对象?如果行政违法行为涉嫌构成刑事犯罪,是否就溢出了该监督程序客体范畴?诸如此类问题都是该程序客体研究所不能回避并需研究清楚的问题。
  在我国传统行政法学研究中,除不作为外,习惯将“行政行为”划分为“具体行政行为和抽象行政行为”两类,并以此构建行政行为法学理论体系,初始该等概念也被我国司法解释所引入。[12]但随着2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下称“解释”)的颁行,1991年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》对“具体行政行为”的界定就被取消,“行政行为”遂成为行政诉讼受案范围的标准,这也昭示着我国法律对“行政行为”概念采用了“宽泛的解释”立场。新修改的《行政诉讼法》继续采用“行政行为”概念并在此基础上一律将“具体行政行为”修改为“行政行为”,“行政行为”概念正式成为法律概念。笔者认为,“解释”及新修改的《行政诉讼法》都采用宽泛的“行政行为”概念,其目的是想通过扩张行政行为外延,来最大限度地保护行政相对人权益,这种立法的主观意图值得肯定。但何谓“行政行为”,立法机关虽有说明,[13]但我国学界则尚未形成统一的认识,[14]于此就带来并形成了法律实践中对“行政行为”把握判断的障碍。
  接续上述问题,检察机关是否需要且有能力将所有类型的“行政行为”都纳入到行政违法行为监督程序中来,这值得深思。当前,检察机关内设的民行检察处(科)不仅人手少,且所承担的事务较多,如果将所有类型的行政违法行为都纳入其监督范围,实效肯定会打折扣,同时也会侵犯其它法律规范所界定的法律秩序。譬如,在非权力性的行政合同行为内,如行政机关确有行政违法行为,并侵害了相对人合法权益,检察机关若进行监督就势必影响既有法律秩序的平衡。因此,笔者建议对此类非权力性的行政违法行为,检察机关不宜对其进行监督,对其可按现行法律规范所定的处理方式进行处理。据此,笔者认为,行政违法行为检察监督,当宜的监督对象可包括:一是行政主体直接针对行政相对人行使行政职权或履行行政职责,所作出的具有法律效果的行政违法行为,这类行为是行政机关基于行政职权或履行行政职责时主动作出的,这类行为大多对行政相对人产生不利后果,学术界将其称之为“不利行政决定”。譬如,责令停产停业、吊销营业执照、征税等。二是行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行政决定,这类行为也被称之为“授益性行政决定”。譬如,行政许可、行政给付行为等,这类行为既可由行政相对人申请而形成,也可由行政机关主动为之。三是行政机关对前述两类行为的不作为行为,检察机关当监督其纠正。除此之外的非权力性行政行

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