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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
违反强制性法规的合同效力
【副标题】 基于瑞士法的考察【作者】 梁神宝
【作者单位】 瑞士弗里堡大学法学院【分类】 合同法
【中文关键词】 强制性法规;违法内容;合同效力;无效;效力瑕疵
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 100
【摘要】 强制性法规,有多种类型。合同违反不同类型的强制性法规,其效力各异。故理论上应先区分不同类型的强制性法规,再分别考察合同违反此等法规的效力。瑞士学界和司法界认为,强制性法规有公法上的和私法上的两种。公法上法规,多为强制性,其理论重点不在此等法规强制性的识别上,而在合同违反此等法规的效力上。私法上法规多不具强制性,故此等法规强制性的认定为重点之一,违反此等强制性法规的合同效力为重点之二。借助审判实践,违反强制性法规的合同效力在瑞士法上得到一定程度的类型化。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220777    
  目次
  一、问题的提出
  二、合同违反公法强制性规范
  三、合同违反私法上强制性规范
  四、结语
  一、问题的提出
  意思自治,是传统民法基本原则之一。在契约领域,意思自治体现为契约自由。契约自由贯穿瑞士契约法始终。现行《瑞士债法》第19条第1款规定“契约内容自由”:即在不违背制定法的限度内,当事人得任意确定契约内容。此款字面上虽限于“契约内容自由”,而非“契约自由”,但其系采用以部分指代整体之立法技术,透过“契约内容自由”可看到完整的“契约自由”原则。[1]
  但“契约自由”并非毫无限制,其行使须在制定法限度内(债法第19条第1款)。就“制定法限度内”一词含义,立法者在债法第19条第2款和第20条第1款采取列举的方式加以规定。对“契约自由原则”,立法者列举之限制有“不可变更的法规”(unab?nderliche Vorschrift)、“公共秩序”(die ?ffentliche Ordnung)、“善良风俗”(die guten Sitten)、“人格权”(das Recht der Pers?nlichkeit)以及“自始客观不能”(Unm?glichkeit)。学界将法条列举的五项限制合并为三大项,即“自始客观不能”(Unm?glichkeit)、“违法”(Widerrechtlichkeit/Rechtswidrigkeit)以及“违反善良风俗”(gegen die guten Sitten)。[2]其中“违法”,在中文语境下可以理解为“违反强制性法规”。
  因此,本文从《瑞士债法》第20条“违法”(Widerrechtlichkeit)一词入手,探讨瑞士法上“违反强制性法规”的合同效力。
  首先,需明确第20条第1款“违法”一词涵盖的范围。该款文义上规定的是“合同内容”违法,瑞士学者对“合同内容”采广义理解,认为“合同内容违法”包含以下几种情况:[3]第一,标的本身违法。这是指,某给付无论是否被约定为合同标的,都是违法的。例如,实施犯罪行为。再例如,律师与委托人约定,按照诉讼结果分配律师费,或者约定诉讼结果不理想则不收律师费,此等收费模式本身是违法的。第二,因以这样的内容缔结合同而违法。例如,约定授权人不得撤销授权,这种情况下,并不是放弃撤销授权这样的行为本身违法,而是以放弃撤销授权为内容缔结成合同违法。第三,当事人共同追求的间接合同目的违法。例如,甲乙双方签订借款合同,为了非法经营麻醉剂。此处须区别的是动机,如果乙想要非法经营麻醉剂,因此向甲借款,而甲并不知乙借款动机,则借款合同不受乙的动机影响。
  其次,债法第20条第1款的“违法”并不能涵盖所有违反强制性法规的情形。例如,瑞士学界认为,违反要式强制规范的,不属于第20条第1款的情形。限于文章篇幅,本文不讨论要式强制规范,只讨论第20条第1款意义上的“违反强制性规范”。
  再次,本文探讨的“违法”或“违反强制性法规”,笔者将其范围限制为具体的法规范,例如最低工资、禁止复利、租金的增加、职业许可等具体规范。不包括抽象的、原则性的规定,例如公序良俗、诚实信用、禁止权利滥用等。因为原则性的规定,体现的是抽象的原则、道德观念、价值理念,对其违反通常归入“违反善良风俗”而不归入“违法”项下。瑞士民法典第27条对人格保护的强制性规范,对其违反一般归入“违反善良风俗”,[4]故本文也不论述此点。
  最后,本文探讨《瑞士债法》第20条意义上的“违法”,包括违反私法上的“强制性规定”和违反公法上的“强制性规定”。[5]由于对二者之违反,法律效果差别较大,故本文分别介绍。
  二、合同违反公法强制性规范
  违反公法规定,可以是违反联邦或者州的规定,可以是违反宪法、行政法、刑法、诉讼法或者其他法律。[6]就“违反公法规定”与债法第19条第2款违反“公共秩序”两者关系,在瑞士学界有不同见解。有学者认为,第19条第2款的违反“公共秩序”指的就是违反具体的公法规定。[7]至于贯穿公法的一般价值原则,则属于“善良风俗”的内容。而另一部分学者认为,第19条第2款的“公共秩序”指的是一般的价值原则,这种价值原则不同于“善良风俗”。[8]此种争论,不涉及本文主旨,于此不再详述。
  公法上规范,一般都具有强制性。故,本文不讨论如何认定哪些公法上规范为强制性规范。而将重点放在违反公法强制性规范的合同效力上。
  (一)法律之规定
  违反公法强制性规范的合同,其效力如何?现行债法第20条第1款规定“内容违法之合同,无效”。1881年的瑞士旧债法,没有规定违法合同的效力,仅在第17条规定“合同标的只能是可能的给付,并且给付不违法且不悖俗”。[9]1905年3月3日,联邦委员会提交国会的债法草案[10],条文第1034条规定,合同内容自始客观不能、违法,或者合同违反善良风俗的,该合同无效。[11]经过修改,新债法于1911年3月30日表决通过,1912年1月1日生效。[12]其中第20条第1款规定“违法”合同无效。这一条至今仍然保留。
  (二)判决和学说
  1881年旧债法没有规定违法合同的效力,这就给法院对不同的“违法”合同判以不同的法律效力提供了方便。法院因此可以根据被违反法规的意义和目的来确定“违法”合同的效力:无效(Nichtigkeit)、可撤销(Anfechtbarkeit)、不可诉(Klaglosigkeit)或者予以处罚(Strafe)。[13]1908年瑞士联邦法院在一则判决中便肯定了“违反禁令”的合同并非必然无效,可以有其他效力。[14]这也为后来学者解释1912年新债法第20条第1款提供了基础。
  1912年生效的债法(本文若无特别说明,所提债法都是此版本)于第20条第1款规定“合同内容违法的,合同无效”。条文修改理由,现有资料无法查明。[15]单从第20条第1款文义上看,一切“违法”合同无效,法律效果上没有区分。但判决和学说,延续旧债法时期的判决和法律原则,对债法第20条第1款加以解释,认为并非一切“违法合同”都必然无效。
  就违法合同的效力,瑞士学界和司法界已达成一个基本共识,即并非一切违反强制性规定的合同都无效。在这一共识之下,发展出三种重要学说,这三种学说立足于对债法第20条第1款进行解释。而司法界对这些学说也作出了一定回应。
  1.第一种路径:对“违法内容”一词进行解释
  早期的学者,在评注第20条第1款“违法合同效力”时,曾试图通过解释“违法内容”这一词语来控制第20条第1款的适用。例如《苏黎世评注》认为,“违法内容”存在于如下法律行为:行为及其后果即便由行政法、刑法、警察法等规制,但还须经民法审判。因此并非一切违反强制性法规的法律行为都存在“违法内容”。[16]并列举虽违反强制性法规,但不属于有“违法内容”的情形,比如缔约一方的缔约资格受到限制,合同内容对一方当事人来说是违反强制性法规对另一方来说不违反。1941年出版的《伯尔尼评注》第20条[17]也认为,并非所有违反强制性法规的合同内容都是违法内容。
  此种解释路径在早期的判决中也有所体现。1917年,瑞士联邦法院在“股份有限公司买受自身股票案”[18]中,便是采用此种解释路径。此案裁判逻辑如下:
  首先立足被违反的规范,也即1912年版债法第628条。[19]该条禁止股份有限公司买受自身股票,但没有规定违反这一禁令的法律后果。联邦法院认为,不能从它性质上属于“禁止性法规”便得出违反它的合同无效的结论,此乃学界与司法界共识。联邦法院同时认为,违反强制性规定的合同是否含有债法第20条意义上的“违法内容”,需要解释。
  其次就“违法内容”的内涵,联邦法院认为,如果法律禁止缔结某合同,而又不希望涉及违法合同效力的,则违反之合同不含有第20条意义上的“违法内容”。所以对系争案件需要考察,被违反之禁令,依文义或意义和目的,是否希望违反之合同无效。[20]
  接下来联邦法院检验,被违反法规是否希望对违反之合同施加无效之后果。首先,从文义是否可以看出1912年债法第628条有对合同效力的规定?联邦法院介绍到,强制性规范常常使用不同的情态动词“nicht dürfen”“nicht k?nnen”以及“nicht sollen”,这些词汇是否可以用来认定某强制性规范为效力性强制规范呢?对此联邦法院介绍了德国法上的观点。然后笔调一转,认为瑞士法必须基于瑞士法来解释,德国法上对情态动词的文义解释不能径自用在瑞士法解释上。第628条的“nicht dürfen”并不能说明该规范希望对违反之合同施加无效之后果。并且第628条仅仅针对股份有限公司不能买入自身股票,而不针对其他人买受股票行为,这也说明第628条的禁止性规定并非希望无效的后果。随后联邦法院检查,能否从第628条的意义和目的,得出它希望对违反的合同施加无效之后果。考察结果显示,不能得出无效的结论。
  最终,联邦法院得出结论,债法第628条并不希望对违反之合同施加无效的后果,所以违反该禁令的合同,不含有债法第20条第1款意义上的“违法内容”,自然不适用第20条第1款。[21]
  2.第二种路径:直接限制第20条第1款的适用范围
  此学说不再将解释聚焦在“违法内容”一词上,不是通过限制“违法内容”一词的含义来限制第20条第1款的适用范围,而是直接给第20条第1款增加了一个适用前提:仅当强制性规定依其文义或者依其目的和意义,希望对违反之合同施加无效之后果,才适用第20条。[22]
  除了上述不同之外,第二种路径与第一种路径在裁判逻辑上基本一致。两者基本原则都是,仅当“制定法明确规定违反某规范的合同无效”(例如《债务执行与破产法》第11条)[23]或者“根据被违反规范的意义和目的须使合同无效”[24],该合同才无效。[25]这是对债法第20条第1款所规定的违法合同效力的适用限制。换言之,如果某法规没有明确规定违反它的合同无效的话,那么仅当不令合同无效违背被违反之法律规范的意义和目的时,合同才无效。而被违反法律规范的意义和目的须由法院在案件中解释。
  联邦法院在1919年的“买卖不合格甜化剂案”[26]中,采用了此种解释路径。该案中,合同违反的是“禁止买卖含量过低的甜化剂”的规定,该规定禁止的是缔约双方的行为,既禁止买也禁止卖。联邦法院认为,根据当时的通说,即便是双方违法的交易,也并不一定适用第20条的规定。仅当强制性规定依其文义或者依其目的和意义,希望对违反之合同施加无效之后果,才适用第20条。[27]
  接下来联邦法院考查被违反的法规的目的和意义时,考虑若仅仅对违反者施加刑事处罚,是否就满足了该禁令的目的。对此联邦法院认为,被违反之禁令并非仅仅是管理性规范,也并非只施加刑事制裁就足够,它还保护消费者利益免受损害。本案中,买受人虽非消费者,而是中间商,但若使违反之合同无效,可从源头上掐断被禁物品向消费者流通,以免消费者受到损害。故本案违反之法规,依其意义和目的,希望对违反之合同施加无效之后果,本案适用债法第20条第1款。
  3.第三种解释路径:对“无效”一词进行解释除了上述两种解释路径,也有学者提出第三种解释路径,即对“无效”做广义理解。《巴塞尔评注》即支持此种观点。[28]该观点认为,“无效”一词有狭义和广义之分。狭义的“无效”就是传统教义学里的概念:自始、确定、绝对不发生效力,不得补正,法院可依职权认定无效。广义的“无效”则采取弹性化的概念,如同《欧洲合同法原则》第15.102条第2款[29]规定的那样,当强制性法规未规定违反它的合同效力时,违反之合同可被判决为具有完全效力、部分效力、无效力或应当修改。广义的无效包含了完全效力、部分效力、无效力和可修改的情形。
  虽然瑞士学者早就意识到可以对第20条第1款的“无效”进行解释,但是早期学者还是倾向于对“无效”一词采取狭义解释。例如1941年出版的《伯尔尼评注》第20条[30],在论述“违法内容”一词含义之余,也评论了“无效”的含义。评注作者认为,“无效”这个词虽然被债法典和民法典使用,但法典并没有对它作出定义,之所以没有定义,是因为在债法典和民法典中采取一个统一的定义并不可行。在法国法上,“无效”分为3个等级,而德国、奥地利法上就无效和可撤销尚未达成一致意见,所以有必要针对具体情况来解释什么是“无效”。并认为第20条第1款的“无效”应该理解为最严格意义上的意思,即自始、确定、绝对无效,不存在补正的可能,法官依职权确认其无效。
  违反公法强制性规定的合同效力,瑞士学者基于债法第20条第1款提出3种解释路径。第一种路径通过解释“违法内容”一词含义而限制债法第20条第1款的适用范围;第二种路径不再解释“违法内容”一词,而径自从法律原则出发,限制第20条第1款的适用范围,认为“仅当被违反之强制性法规依其文义或依其意义和目的,希望对违反之法律行为施加无效的法律效果的,该违反之法律行为才无效”。笔者以为,此种解释路径有法官造法之嫌。[31]第三种路径试图对“无效”一词采广义解释,使得“无效”包含“完全效力、部分效力、无效力和可修改”等情形。
  第三种解释路径由于过分背离了“无效”的传统意义,没有被广泛采纳,判决也不采此种解释路径。
  瑞士联邦法院目前采纳第二种解释路径:违反强制性法规的法律行为是否无效,需要考察被违反的法规的文义、目的和意义,以查明该强制性法规是否希望对违反之法律行为施加无效之后果。这一观点,目前也为学界通说。[32]
  司法实务中没有被采纳过的第三种解释路径,在《瑞士债法2020》草案中,却也发挥了重要作用。草案第30条不再使用“无效”(nichtig)一词,而改用“效力瑕疵”(ungültig)一词,使得违反强制性法规的法律后果多样化,可以是无效、可撤销、向后不发生效力等。[33]这与主张对“无效”采广义理解的第三种解释路径相吻合。
  (三)具体法律效果
  依据现行司法和学术界的通说,第20条第1款并没有规定合同违反强制性法规的所有可能法律效果,仅仅规定了其中的无效。那么当违法合同并非无效,其效力如何?根据《瑞士债法2020》第30条第2款所用措辞,不再使用“无效”(Nichtigkeit)这个词,而改为“效力瑕疵”(Ungültigkeit)这个词。“效力瑕疵”包含的范围比“无效”广,既包含“无效”、也包含“向后无效”“可撤销”“效力待定”“无拘束力”等情形。违反强制性法规的合同,效力具体如何,须依据强制性法规的目的来确定,除了可能导致效力瑕疵外,还可能是有效的。
  1.无效
  无效的传统含义,前文已经叙述。根据“无效”的传统含义,合同无效之后,根据无效之合同所为之给付,通常得依不当得利请求返还。但债法第66条的规定,意图造成违法或悖俗之结果而给付,不得依不当得利请求返还。[34]联邦法院判决认为,此种情形,请求权本身仍然存在,但是不可诉,是自然之债(BGE 75 II 293, E.3a)。下面介绍债法第66条对第20条无效后请求返还已给付标的之限制。
  第66条的适用,给付必须是意图造成违法或者悖俗的结果。提供给付者不能主张自己不知道违法或者悖俗的结果(BGE 66 II 256, E.3)。
  立法者的目的在于让意图造成违法或悖俗结果而给付的当事人失去要求返还的诉讼保护,而不关注受让人不返还该给付是否不公正。罗马法上有谚“如

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