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【期刊名称】 《法学杂志》
海峡两岸实用新型专利制度最新发展研究
【副标题】 兼及权利不确定性问题解决路径之比较
【英文标题】 Research About The Latest Development Of Patent Systems For Utility
【英文副标题】 Models Between Mainland China And Taiwan
【作者】 徐棣枫【作者单位】 南京大学
【分类】 专利法
【中文关键词】 实用新型专利;海峡两岸新发展;权利不确定性
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 56
【摘要】

祖国大陆和我国台湾地区均保护实用新型专利,两岸的专利法立法均为“三法合一”的体例,即都将发明、外观设计和实用新型称为专利,并统一规定于一部专利法之中。两岸实用新型专利均实行形式审查制度,在专利制度趋同的同时,两岸实用新型专利制度亦存在差异,特别是就形式审查所带来的权利不确定问题,以及如何防止权利滥用,两岸专利法都在作出努力以寻求有效的应对措施。本文将初步探讨两岸实用新型专利制度在近年来发展演变中的趋同与差异,并探讨相互之间可能的借鉴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158162    
  一、共同的问题和挑战:实用新型权利不确定性与权利滥用
  (一)特殊的权利界定制度与权利不确定性
  自1623年英国颁布垄断法规后,作为一种调整技术创新而产生的社会关系的产权制度—专利法,创生了一种重要的具有财产价值的私权—专利权。任何权利都应具有确定性,没有确定性就没有了财产。由于专利权具有与其他财产权不同的特点—非物质化(无形性),使得其权利界定十分困难,与有体物相比,其无形性使得人们无法像对待有体物那样,借助或依赖物(物的物理边界)的本身来对其加以确定。对有形财产的所有权或控制权,只需要其物质形态上存在即可,而对无形资产的控制权则必须先得到政府法律上的确认才能成为实实在在的权利。这些权利带有很大的不确定性,通常难以界定。[1]
  不动产、动产在使用上因拥有独享性(排斥性、排他性)使其具有易于控制和支配的属性,而发明却没有此种属性。不动产和动产具有物理边界可以帮助人们理解和界定它。不动产具有地理界限可以用来界定其范围。由于发明的抽象性,缺乏可供客观测定的物质因素,技术和法律都无法提供客观的具有客观物质属性的权利测量界定工具,法律只能作出次优的选择,提供一种人为设计的社会性规则工具,加之介入了人为的因素,因此,无法如对实在物那样精确勘定其权利边界,缺乏如有形财产那样清晰、稳定的权利边界—确定性欠缺是专利权界定的一大特点。
  (二)实质性条件的理想:寻求专利权的稳定性
  发明创造获得专利必须具备专利法规定的条件,一般包括新颖性、创造性或非显而易见性和实用性。之所以对一项发明创造授予专利权,为专利权人提供一定期限内的独占权,是因为它向社会公众提供了前所未有的发明,值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来说,公众有自由使用的权利,任何人都无权将它纳人其专利独占权的范围之内,否则就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的,就在于防止将已经公知的技术批准为专利,它是授予发明和实用新型专利权最为基本的条件。[2]新颖性的审查有利于准确划分现有技术与专利技术之间的界线,防止专利授权的范围涵盖了不应有的区域。
  基于与新颖性相似的哲学:公众不应被禁止使用与现有技术相比仅是显而易见的改进和已知的变化,[3]以防止对公众利用现有技术的权利产生障碍,那些在现有技术背景下显而易见的改进,不能得到专利法的保护。如果说新颖性的目的是为了防止将现有技术授予专利权的话,那么创造性则是为了避免将毫无创意的、平庸的技术方案甚至于改头换面的现有技术授予专利保护。[4]此外,发明创造想要获得专利保护,必须是能够适合于实际应用的技术方案,而不能仅仅是纯理论性的描述,也就是必须具备实用性。根据世界知识产权组织的解释,是指在实际中制作或者制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性,建立专利制度的目的是为了鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,保护和实施是专利制度的两大基石,正是从这一宗旨出发,专利法要求发明和实用新型专利应当具有实用性。
  (三)不堪重负的审查制度,令人担忧的专利质量
  理想的专利制度应当能够确保绝大多数被授予的专利权都符合“三性”标准,从而使公众能够在尽可能高的程度上信赖国家所授予的专利权。在这种理想状态下,一旦国家授予专利权,公众就没有什么怀疑的余地,必须自觉地尊重该专利权。实质审查模式,就是以上述理想状态为目标而制定的。然而,现实状况是各国现实中的专利制度与理想状态都有相当距离。在对一份专利申请进行实质审查的过程中,最为重要、最为困难的环节是对现有技术进行检索。从理论上说,这种检索要穷尽所有的相关技术文献,才能授予专利权。然而,现有技术的范围如此广泛,其内容如此浩瀚,而且随着科学技术的迅猛发展,以惊人的速度不断拓展,可以想像要做到这一点何其困难;况且现有技术不仅包括以文献方式记载的技术,还包括以公知公用形式存在的技术,后者通常是审查员无法通过检索方式获得的。由于上述困难和其他种种原因,尽管各国专利局付出了巨大的人力物力进行实质审查,但是迄今为止没有任何一个专利局可以担保其授予的专利权都符合专利法规定的条件。以中国知识产权局专利复审委员会的审查结果为例,经审查被宣告无效的以及被部分宣告无效的几乎占了请求量的二分之一。在美国、日本、德国等国家,在涉及专利权有效性争议的案件中,专利权被宣告无效和部分无效的比例也与我国相当。[5]
  专利审查实在是一件困难的工作,错误的出现是难免的,而且几率还不算低。由于授权专利的质量问题,专利制度正面临前所未有的挑战,相对于技术的进步,旧的专利制度落伍了,日益增多的、日渐复杂的申请使专利局陷入泥潭,高效地适用专利标准非常困难。兰德斯和波斯纳则认为,专利商标局的行政审理程序并不严格,[6]Us-PTO甚至因被认为未能认真审查专利申请,导致“坏专利”从其体系中流出,而遭受到被批评。[7]随着科学技术的进步,发明创造越来越多,审查的难度也越来越大,实质审查面临前所未有的挑战。
  不实审的实用新型的质量问题尤为突出,由于没有进过实审,先天不足,难免鱼目混珠,使一些确不具有专利性的申请被授予专利权,[8]甚至出现重复授权。因此,不实审的实用新型,更难以保证授权质量。不难想象,由于实用新型专利权没有经过实质审查,大多数授权专利的权利要求基本上就是申请人提交的原始权利要求,没有经受必要的限制,因此其保护范围在许多情况下都超过了实际上应当获得的保护范围。[9]
  二、降低不确定性、遏制滥用实用新型专利诉权的努力
  为应对实用新型专利不实审所带来的权利不确定性问题,有观点认为,对实用新型应当改采实质审查制度,以应对日益严重的“问题”专利现象。[10]然而,一方面,由于实用新型申请量巨大,专利局有限的审查力量难以满足对实用新型进行全面实审的需求;另一方面,大量实用新型专利并未实际实施,若对实用新型专利申请采用全面审查制度,势必导致投入产出之间的失衡,并产生浪费;而且,由于进行实审,将延缓实用新型的授权时间,无异于取消了经济、快捷的实用新型专利制度。考虑到专利局目前审查能力,同时参考世界上许多国家采用的审查方式,试图通过对实用新型专利申请进行实质审查来解决上述问题是不现实的。[11]因此,祖国大陆《专利法》一直对实用新型采用形式审查制度,而台湾地区也修改其专利法、对实用新型由实质审查改为形式审查制度。海峡两岸在保留并不断完善实用新型专利制度的同时,都对实用新型专利权利不确定问题高度关注,并通过修订立法引入了相应的防范制度。
  (一)祖国大陆:从检索报告到专利权评价报告
  为提高实用新型专利权的稳定性,防止不当利用实用新型专利不实质审查的机会滥诉他人,2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》增设了实用新型专利检索报告制度。这是祖国大陆第二次修订《专利法》,其第57条规定:专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。其目的旨在于诉前解决实用新型专利权的稳定性问题,避免不具备专利性的实用新型专利滥诉他人侵权,引导专利权人在起诉他人侵犯实用新型专利权之前,先借助专利局的力量,审查实用新型的专利性,改起诉后由被告提出无效程序为诉前由专利权人自己主动审查,这样不仅可以降低不具专利性的实用新型贸然提出本不该提起的侵权诉讼之几率,避免讼累,既减轻法院负担,又有效降低向复审委员会提出的无效请求量,而且还较为公平的分配了确权义务。[12]
  2000年《专利法修正案》只是规定“可以要求专利权人出具国务

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